Con l’espressione tutela di mero accertamento ci si intende riferire alle ipotesi in cui il provvedimento giurisdizionale richiesto dall’attore sia una sentenza di mero accertamento, con la quale viene stabilito se un determinato diritto esiste o non esiste. A differenza di quelli stranieri, l’ordinamento italiano non contiene alcuna disposizione dalla quale possa dedursi in modo esplicito l’ammissibilità di tale forma di tutela. Sarebbero quindi legittime due ricostruzioni diverse:
- la tutela di mero accertamento viene relegata ad ipotesi eccezionali espressamente previste, rappresentando una categoria tipica: l’ordinamento italiano, infatti, pur non contenendo alcuna disposizione che ammette la categoria della tutela di mero accertamento, contiene non poche disposizioni che prevedono ipotesi tipiche:
- l’art. 949 co. 1 c.c. (azione negatoria) disciplina una tipica azione di mero accertamento negativo stabilendo che il proprietario può agire per far dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio ;
- l’art. 1079 c.c. stabilisce che il titolare della servitù può farne riconoscere in giudizio l’esistenza contro chi ne contesta l’esercizio ;
- l’art. 1012 co. 2 c.c. estende esplicitamente all’usufruttuario la legittimazione a proporre le azioni di mero accertamento previste dagli artt. 1079 e 949 a favore del proprietario;
- la tutela di mero accertamento rappresenta una categoria atipica, ricostruzione questa che appare confermata quantomeno da due disposizioni:
- l’art. 2653 c.c. dispone esplicitamente che devono essere trascritte le domande dirette all’accertamento dei diritti stessi . Tale disposizione, quindi, riconosce che le azioni di mero accertamento sono ammissibili con riferimento a tutti i diritti reali di godimento su beni immobili;
- l’art. 34 stabilisce che, su esplicita domanda di una delle parti, il giudice deve decidere con autorità di cosa giudicata in ordine all’esistenza o meno del rapporto giuridico pregiudiziale. Nel riconoscere esplicitamente la generale proponibilità di domande di mero accertamento, quindi, si richiede unicamente che il giudizio sia in rapporto di pregiudizialità col rapporto dedotto in giudizio, prescindendo dal contenuto e dalla struttura del diritto.
Data l’impossibilità di ritrovare nei singoli diritti un limite ontologico al mero accertamento, i dubbi sollevati con riferimento al carattere atipico di tale tutela devono essere respinti alla stregua del nostro diritto positivo.