Questo procedimento non può considerarsi fonte del diritto per chi non ammette, accanto all’interpretazione estensiva, un procedimento di estensione per analogia con sue caratteristiche proprie ovvero sottrae tale procedimento ad ogni regolamentazione giur, per considerarlo un puro fenomeno politico. Entrambe le vie arrivano all’affermazione dell’inesistenza di una regola giuridica ottenuta con lo specifico procedimento analogico. Per Gallo però nessuna delle 2 strade è utile: riguardo la prima, si deve dire che ogni proposizione normativa presenta limiti linguisticamente insuperabili, ma comunque rimarranno un minimo numero di ipotesi(non eliminate tutte quindi) non direttamente regolabili in base alle proposizioni normative da cui prendono le mosse: quindi la questione dell’analogia tornerà comunque, anche se in proporzioni minori. Riguardo alla seconda strada, essa sarebbe percorribile solo riferendosi a un sistema non comprendente una regola vincolante o almeno autorizzante al procedimento di integrazione per analogia. Ma se una regola esiste, non si può relegare l’analogia nella sfera della politica.
Secondo Gallo il procedimento analogico sarebbe possibile solo col presupposto (indimostrabile) per cui il diritto non formulato rappresenta un espresso richiamo effettuato dal legislatore, per il fatto che l’attività del giudice si svolge entro limiti legali, anche se latissimi. Bisognerà, per poter dimostrare il discorso, fissare il criterio che governa l’estensione analogica, in pratica capire quando un dato non riconducibile a “precise disposizioni” è analogo ad altro, che sotto precisa disposizione, invece vi ricade. Sicuramente bisognerà concentrarsi sull’espressione “casi simili”, per reperire un rapporto di somiglianza tra il caso regolato da una precisa disposizione e quello che tale non è. Al giudizio di somiglianza si arriva valutando i motivi che spiegano una certa disciplina normativa e che si ritengono validi anche per il caso non contemplato. Gallo ritiene che ciò sia possibile, in pratica che sul piano sostanziale ci siano ipotesi in cui, in difetto di legge espressa, si avverte la necessità di dare una disciplina imputabile al sistema: qui nasce il discorso analogico.
Precisazioni in tal senso. Il 1 C.P., prevedendo che nessuno possa esser punito per un fatto non espressamente previsto dalla legge come reato, ha voluto eliminare la possibilità di applicazione del procedimento analogico alle regole incriminatrici. Qui però sembra che l’analogia sia vietata per le sole regole incriminatrici, mentre il 14 preleggi: “Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati” si riferisce globalmente alle leggi penali, affiancando anche le leggi eccezionali. Gallo si chiede quindi se il divieto d’analogia sia solo con riguardo alle regole incriminatrici, non applicandosi quindi alle regole che prevedano scriminanti, cause che estinguono il reato ecc (dottrina maggioritaria orientata su questa) ovvero partendo dal 14 preleggi non sia il divieto per qualunque forma della disciplina penale. per Gallo non si può prendere posizione senza verificare se il 25 Costituzione (o altra regola costituzionale) assumano come principio di rilevanza costituzionale il divieto di analogia in materia penale: in particolare se è oggetto il divieto di previsione da parte di regole costituzionali, sarà proprio la ratio che fonda questa previsione a darci l’esatta misura del divieto stesso.
Precisazioni dalla Costituzione. il 13 2° Costituzione vieta l’estensione analogica di regole penali incriminatrici (riprendendo 14 preleggi in maniera più precisa e perentoria). La lettera stessa del 13 esclude possibilità di estensione analogica di regole che aggravino le conseguenze sanzionatorie o comunque rendano più sfavorevole la condizione del soggetto cui la regola si applica. Ora comunque c’è da sottolineare che la legge, disciplinando in via penale una certa materia, non si è mai pronunciata stabilendo che la normativa espressamente posta è suscettibile di estensione per analogia. Rimane l’ultimo dubbio: spiegare il discorso dell’estensione delle regole penali(diverse da quelle incriminatrici o sfavorevoli). Serve il 25 Costituzione.
Il principio di riserva da questo fissato esclude la rilevanza di norme primarie e secondarie che non siano oggetto di rinvio formale da parte della regola primaria penale, con le eccezioni prima viste. Il principio di riserva avrà però anche un senso non solo rispetto alla normazione secondaria ma anche la consuetudine nel diritto penale, quando non abbiano direttamente come oggetto conseguenze penali. L’ultimo comma del 25 (“Nessuno può esser sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti da legge”) non va invocato a pro della possibilità di estendere per analogia regole penali non incriminatrici e quindi non presidiate dal divieto ex 13 Costituzione. Quindi in mancanza di altri disposti costituzionali, non vi è divieto di estensione analogica delle regole penali non incriminatrici. Ora però il costituente, non prendendo posizione sulla cosiddetta “natura delle misure di sicurezza” (se penali, amministrative, tertium genus, ma chiamate dalla legge ordinaria “misure amministrative”), ha fatto si che la legge ordinaria e Costituzione gli potesse sottrarre il principio di irretroattività. Oltre ciò il 13 2° limita ai soli casi e modi previsti da legge ogni forma di detenzione o qualsiasi altra forma di restrizione di libertà personale.(pag 107-110).