Di fronte alla nuova situazione normativa, non era facile stabilire il criterio sulla cui base ripartire la giurisdizione tra i due giudici. Furono comunque proposte varie tesi alternative:
- secondo un’opinione, i giudice competente doveva essere individuato sulla base del tipo di tutela richiesta (c.d. criterio del petitum):
- per l’annullamento di un atto occorreva rivolgersi al giudice amministrativo;
- per il risarcimento di un danno occorreva richiedere una sentenza di condanna al giudice ordinario;
- secondo un’altra opinione, il criterio doveva essere quello della posizione giuridica di cui si chiedeva tutela (c.d. criterio della causa petendi):
- la tutela del diritto soggettivo doveva essere richiesta al giudice ordinario;
- la tutela dell’interesse legittimo doveva essere richiesta al giudice amministrativo.
Questo secondo orientamento fu quello prevalente, perché su di esso concordarono (c.d. concordano giurisprudenziale) tanto l’Adunanza planaria del Consiglio di Stato che le Sezioni unite della Cassazione. Tale criterio, tuttavia, fu definito del petitum sostanziale, volendo significare che occorre sì guardare al provvedimento giurisdizionale richiesto dal giudice (petitum), ma in relazione alla posizione giuridica soggettiva della quale si richiede la tutela (causa petendi).