Le sentenze creative, con le due varianti delle sentenze sostitutive e additive, nacquero nell’ambito delle sentenze manipolative, ossia di quelle sentenze di accoglimento parziale che, distinguendo tra norma e disposizione, incidono sulla sostanza normativa del testo senza intaccarne l’enunciazione formale. Le sentenze creative si caratterizzano per il fatto di dichiarare una disposizione illegittima:
- <<nella parte in cui non prevede>> una certa norma. In questo caso la Corte provvede a inserire la norma mancante (sentenze additive), superando l’omissione del legislatore nell’esplicazione dei principi costituzionali;
- <<nella parte in cui prevede una certa norma invece di un’altra>> ritenuta conforme alla Costituzione. In questo caso la Corte sostituisce la norma caducata con la norma ritenuta costituzionale (sentenze sostitutive), evitando possibili vuoti di disciplina conseguenti a caducazioni parziali.
Parte della dottrina ha contestato il potere della Corte di creare norme nuove, dato che esso è prerogativa del potere legislativo. Altra parte, tuttavia, ha replicato che dette sentenze non creano diritto nuovo, ma fanno semplicemente emergere a livello interpretativo norme già presenti in disposizioni o principi costituzionali. Le pronunce sostitutive o additive, quindi, devono essere adottate solo qualora siano l’unica soluzione possibile alla luce della disciplina costituzionale. Sul piano sostanziale alcuni rilevano che nell’assetto pluralista del nostro sistema i canali di produzione normativa si siano ampliati, con la conseguenza che anche le sentenze della Corte si inseriscono tra le fonti di produzione normativa.
La Corte, accanto all’utilizzo di tale sentenze, presenta anche delle cautele:
- evitare sentenze additive in materie di stretta riserva legislativa (es. ambito penale);
- evitare sentenze additive comportanti oneri diretti sulla finanza pubblica in assenza di una preventiva copertura ex art. 81 Cost. In particolare si sostituiscono le sentenze additive di spesa auto applicative (immediatamente vincolanti per il bilancio statale) con sentenze che si limitano a dichiarare l’incostituzionalità di una norma nella parte in cui non prevede <<un meccanismo di adeguamento>> destinato a quantificare la nuova spesa. Viene comunque dichiarata l’incostituzionalità, ma rinviando agli organi di governo della spesa pubblica la ricerca delle modalità di superamento della stessa (sentenze additive di principio).