Quella tra George Washington ed il marchese di LaFayette, nata nell’estate del 1771, è un’amicizia che riflette brillantemente la vicinanza tra le culture americane e francese. L’entusiasmo e le attenzioni francesi per l’America continuano per più di un secolo.

Tocqueville, che nella prima metà dell’Ottocento guarda agli Stati Uniti pensando alla Francia, vede nel modello americano la possibilità di coniugare democrazia e libertà, grazie soprattutto al federalismo, al decentramento del potere ed alla grande indipendenza dei giudici rispetto all’esecutivo. L’eccessivo centralismo ed il predominio assoluto dell’esecutivo conducono invece la Francia verso il rischio della tirannia e del cesarismo.

  1. Ad ogni modo, la Costituzione degli Stati Uniti affonda le sue radici nelle tradizioni britanniche. Dal corpo del diritto inglese si trae l’immagine della larga indipendenza di un potere giudiziario creatore di diritto, nonché della dignità costituzionale della proprietà privata e della libertà contrattuale come diritti e libertà limitanti la forza del governo.
  2. Lungo tutta la prima metà dell’Ottocento l’esperienza americana è però fortemente influenzata dalla civil law, e specialmente dal diritto francese. Nelle corti di giustizia e nelle opere dottrinali si fa ampio riferimento ad autori francesi, come ad esempio Domat e Pothier. La ragione di fondo è di natura politica: dopo la Dichiarazione d’indipendenza del 1776 era aumentata l’ostilità americana per tutto ciò che fosse inglese. Addirittura in alcuni Stati furono emanate leggi per impedire che nelle corti fossero invocati orientamenti, opinioni ed opere di common law.
  3. Le cose cambiano nella seconda metà del XIX Alle passioni politiche subentra una maggiore attenzione per le tecniche di diritto; si forma una classe di giudici e di giuristi più preparata; si riprende quindi la common law, insegnandola anche nelle scuole di diritto, consolidandosi come un diritto di formazione prevalentemente giudiziale.
  4. La common law, intesa come “ordinary law of the land” e come “judge-made law”, proprio nell’età della sua espansione conosce gravi smentite. Si consolida infatti il fenomeno della statutorification, della emanazione di statute del Congresso, contenenti spesso disposizioni molto particolari e dettagliate. L’estensione dello “statute-making” riduce sensibilmente la funzione creativa dei giudici. Gradualmente gli statutes attribuiscono al Presidente, oltre alla possibilità di nominare gli amministratori, quella di revocarli, nonché un potere di direzione nei confronti dei dipartimenti amministrativi. Gli si attribuisce anche la facoltà di emanare regulations and orders, sulla base di un’interpretazione estensiva della norma costituzionale che investe il Presidente di verificare l’esecuzione delle leggi. Tutto ciò comporta una flessione del decentramento che aveva colpito Tocqueville. Di fronte a questo “administrative governement” le corti giudiziarie adottano spesso un atteggiamento di astensione e di autolimitazione, che le conduce a rispettare la sostanza delle decisioni amministrative, circoscrivendo il loro controllo alla verifica formale della conformità dei poteri esercitati dalle amministrazioni rispetto alle previsioni del legislatore. Il potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni subisce dunque un controllo assai esile. Solo nei casi in cui specifici statuti lo consentono espressamente, il giudice si spinge a valutare la sproporzionalità dell’azione amministrativa, effettuando un controllo sostanziale della discrezionalità dell’amministrazione. All’amministrazione restano affidate le questioni di fatto, perché attribuirle alle corti sostituirebbe in sostanza una discrezionalità ad un’altra.
  5. Gli anni Trenta, con il New Deal, vedono il rafforzarsi di un “positive state” che possa governare con poderosi interventi la grave crisi economica sfuggita al controllo del mercato. Crescono le indipendent agencies: la necessità di rispondere agli scandali di borsa alimenta la fiducia nella “Securities and Exchange Commission”, che controlla il mercato finanziario a tutela dei risparmiatori. Le corti ribadiscono la scelta dell’autolimitazione, e non vanno oltre la verifica della conformità esteriore delle decisioni amministrative alle previsioni di legge. Ecco che il fondamento principale del diritto amministrativo statunitense diviene l’expertise delle agenzie, un manto nelle pieghe del quale i giudici si autoimpongono di non penetrare.
  6. Importantissime due riforme degli anni Quaranta. Il “Federal Torts and Claims Act”, che stabilisce la responsabilità per torts dell’amministrazione, e soprattutto l’ “Administrative Procedure Act”, che impone alle amministrazioni di seguire certe procedure preliminari alla decisione. Viene ad aprirsi così un equilibrio fra le amministrazioni, non più sovrane della determinazione dei fatti, e soggetto al rispetto di procedure formalizzate, ed i giudici propensi ad abbandonare la loro scelta di larga estensione dal controllo sostanziale della discrezionalità amministrativa.
  7. Dalla metà degli anni Sessanta, le Corti si aprono ad un nuovo attivismo. Allargano la legittimazione processuale, venendo a riconoscerle anche a portatori di interessi solo implicitamente protetti dagli statutes. Adottano un più penetrante judical review, basato sul controllo dell’adeguata considerazione da parte dell’amministrazione pubblica di tutti gli interessi in gioco. Al tempo stesso si consolidano le vie non giudiziali. Specialmente in alcuni programmi di sicurezza sociale emerge una “giustizia burocratica” assicurata da agenzie che adottano decisioni individuali e regolamenti largamente accettati dagli amministrati, ed ampiamente al di fuori del controllo delle corti.
  8. Importanti, sempre negli anni Sessanta, il “Freedom of Information Act” del 1967, che riconosce il diritto di accesso, ed il “Federal Government in the Sunshine Act” del 1976, che impone alle agenzie federali rette da organi collegiali di aprire al pubblico i loro incontri.

 

Le indipendent agencies

Con le agenzie federali indipendenti i poteri dell’amministrazione pubblica si distaccano dal Presidente e divengono sempre più consistenti. Ad esse sono affidati sia poteri di amministrazione, sia poteri quasi-legislativi e quasi-giudiziari.

Si tratta di apparati caratterizzati dalla semi-indipendenza rispetto al governo ed ai singoli ministri, nonché dalla tecnicità dei componenti.

Quanto alle funzioni di fondo, occorre ricordare che le agenzie indipendenti americane vengono istituite da una legislazione di intervento pubblico sull’economia per la protezione di larghi strati di individui e di gruppi nei confronti di poteri economici consolidati.

Ad esempio la “Interstate Commerce Commission”, istituita nel 1887 (ma divenuta indipendente due anni dopo), è chiamata a controllare il trasporto ferroviario a tutela degli utenti, nei confronti di possibili abusi delle compagnie che gestiscono il servizio di trasporto.

Nel XX secolo l’indipendenza si accentua ancora di più, soprattutto in ambito commerciale, dove ad esempio operava la Federal Trade Commission.

Per verificare il rispetto delle regole della concorrenza da parte delle imprese e dei grandi gruppi industriali occorrono strutture al di sopra delle parti, altamente imparziali, autonome dai vertici dell’apparato di governo. Si consolida il criterio della “bipartisan membership”, secondo cui le massime cariche delle agenzie devono riflettere con equilibrio entrambi i poli partitici.

Certamente vi sono delle somiglianze con i tribunals britannici. Notevoli però sono le differenze: nelle agenzie federali si accentuano i poteri di emanazione di normative generali, occupandosi prevalentemente della regolazione economica; i tribunals, invece, privilegiano la soluzione di controversie di casi singoli, operando soprattutto in materia di social welfare.