Ai sensi dell’ art. 2112 c.c. 5 co., per trasferimento s’intende qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di una attività economica organizzata, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità, a prescindere dalla tipologia negoziale che ha consentito il trasferimento.
”Conservare la propria identità” significa che l’attività economica deve essere la stessa dal punto di vista della struttura organizzativa e nelle finalità produttive. Tale requisito esclude che si tratti di trasferimento nel caso di passaggio di un appalto da un imprenditore ad un altro, salvo che il secondo appaltatore, privo di una propria organizzazione, non subentri in quella predisposta dal primo concessionario.
Per la stessa ragione non costituisce trasferimento l’ipotesi in cui il nuovo appaltatore, con una diversa organizzazione di beni materiali, acquisisca il personale già impiegato dal precedente appaltatore. L’art. 32 d.lgs 276/03 ha disposto che rientra nel trasferimento di azienda la fusione tra società o l’incorporazione di una società in un’altra, sempre che da ciò consegua un mutamento nella titolarità dell’attività economica organizzata. Il mutamento della titolarità potrebbe essere determinato, oltre che da un negozio circolatorio, e dall’usufrutto o dall’affitto, anche da un provvedimento amministrativo o dalla stessa legge.
Trasferimento di parte dell’azienda seguito da appalto
Al trasferimento di parte dell’azienda, come aspetto di esternalizzazione, può seguire un contratto di appalto con il concessionario dell’attività aziendale trasferita, come aspetto di decentramento produttivo. Il decentramento può realizzarsi anche attraverso un altro contratto di impresa utile allo scopo, come il franchising, mediante il quale l’attività trasferita viene poi svolta dallo stesso cessionario a favore del cedente ( cd.”internalizzazione”).
Non c’è collegamento negoziale tra il contratto di trasferimento e quello di appalto in quanto nessuno dei due entra nella causa dell’altro. Se al trasferimento segue l’appalto, ai sensi dell’articolo 32 d.lgs. 276/03, opera un regime di responsabilità solidale (ai sensi dell’ art. 1676 c.c.) che riguarda soltanto il periodo successivo al trasferimento, ferma restando la responsabilità collegata con il trasferimento.
Per ” parte dell’azienda” si intende l’articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. Dunque non sono più richiesti i requisiti della preesistenza dell’organizzazione e della conservazione dell’identità dell’attività economica (come nella precedente formulazione dell’ art. 2112), il che consente la trasferibilità anche di attività accessorie strettamente connesse con quella principale.
Opposizione del prestatore e dimissioni per giusta causa successive al trasferimento
Se non vi è dubbio che la continuità dei rapporti di lavoro con il concessionario rappresenti, nel trasferimento dell’intera azienda, un fenomeno automatico, nel caso del trasferimento di una parte dell’attività aziendale non può non prospettarsi il problema di un diritto dei lavoratori a restare presso l’imprenditore cedente. La dottrina maggioritaria, tuttavia, tende erroneamente ad escludere che il prestatore sia titolare del diritto di opposizione e del diritto alla continuità del rapporto presso l’impresa cedente, argomentando circa la mancanza di una specifica previsione e l’automaticità del trasferimento.
Ai sensi dell’ art. 2112 c.c. il lavoratore, nel caso di mutamento sostanziale delle condizioni di lavoro nei tre mesi successivi al trasferimento, può dimettersi per giusta causa, esercitando tale diritto nei confronti dell’imprenditore cessionario.