L’art. 700 c.p.c. afferma che “fuori dai casi previsti dalle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il proprio diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”.
Non esiste un potere generale di cautela, esistono solo provvedimenti tipici. L’art. 700 c.p.c. è una norma di chiusura di un sistema che non ha carattere generale, difatti i provvedimenti d’urgenza hanno il carattere della residualità (o sussidiarietà): significa che se per una determinata situazione esiste un provvedimento cautelare tipico già previsto, allora bisogna ricorrere ad esso. È anche possibile il cumulo di più provvedimenti cautelari quando esistono più situazioni di pericolo per alcune delle quali soltanto sia previsto un provvedimento cautelare tipico.
Secondo limite lo si può dedurre dal tipo di periculum: il pericolo deve essere “imminente ed irreparabile”. L’irreparabilità fa si che non si possa chiedere un provvedimento d’urgenza per tutelare diritti di credito, ma non diritti di credito con riferimento a quella situazione di periculum prevista dall’art. 671 c.p.c. per il sequestro conservativo, che è un pericolo da infruttuosità, bensì diritti di credito nel caso di pericolo da tardività della decisione (questo perché il diritto di credito non perisce).
Una deroga è stata fatta per i diritti di credito del lavoratore. Si configura il diritto di credito come meramente strumentale ad un’altra situazione sostanziale che è quella che si vuole cautelare: il diritto ad una retribuzione dignitosa ex art. 36 Cost. Non è che poi una deroga venga ammessa con riguardo a tutte le situazioni di rango costituzionale (es. diritto ad una borsa di studio). La logica forse è quella di ritenere che il diritto alla retribuzione sia il più importante (primum vivere).
Hanno un contenuto atipico, il legislatore non ha determinato il provvedimento del contenuto cautelare, afferma solo provvedimenti “idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”. Non è vero che i provvedimenti d’urgenza siano tutti anticipatori nei loro effetti.
Sono stati tratti dei limiti per quanto riguarda l’emanabilità di provvedimenti d’urgenza che vengono dedotti dal riferimento agli effetti della decisione di merito:
– I limiti soggettivi del provvedimento d’urgenza devono coincidere con i limiti soggettivi del provvedimento di merito (non è possibile chiedere provvedimenti d’urgenza nei confronti di chi è terzo).
Nonostante questo sono stati ammessi in concreto dei provvedimenti d’urgenza contro chi è terzo (es. ordine di non pubblicare certa corrispondenza in mano ad un terzo). Si pone il problema della tutela del terzo, quindi per via giurisprudenziale si ammette che il terzo possa fare intervento volontario nel procedimento cautelare, ma si è negata la sua chiamata (sia su istanza di parte che per ordine del giudice). Qualora gli effetti del provvedimento cautelare incidano sulla sfera giuridica del terzo, lo si è ammesso a proporre reclamo cautelare anche se non è stato parte del procedimento;
– Deve sempre essere indicato il diritto sostanziale che si vuole cautelare, poi si deve anche indicare l’azione di cognizione che si vuole proporre.
L’indicazione del diritto sostanziale è assolutamente fondamentale poiché altrimenti non si riesce a determinare:
Il fumus boni iuris ed il periculm in mora (vedi p. 114);
La congruità del provvedimento richiesto (se non si sa qual è il diritto sostanziale, non si riesce a verificare il requisito dell’idoneità del provvedimento).
– Altro limite oggettivo è il tipo di azione di cognizione che si vuole proporre:
Il campo di elezione è sicuramente quello delle azioni di condanna;
Si è detto che non è possibile chiedere provvedimenti d’urgenza con riferimento ad una sentenza di mero accertamento, poiché l’effetto di accertamento è incontrovertibile, mentre gli effetti dei provvedimenti cautelari sono sempre provvisori.
Ciò nonostante vengono chiesti dei provvedimenti d’urgenza che hanno contenuto di accertamento di una situazione sostanziale, ma molto spesso vengono accompagnati a provvedimenti inibitori (ordini di fare o di non fare). In questi casi si dice che quell’accertamento è meramente strumentale agli ordini di fare o di non fare (si chiede al giudice di emanare un provvedimento che accerti e inibisca);
– Si può chiedere l’anticipazione di un’azione costitutiva? La risposta è negativa perché si avrebbe una situazione instabile. Consolo afferma che è vero che non si può anticipare gli effetti della sentenza costitutiva, ma si può chiedere al giudice che introduca una disciplina idonea ad evitare il periculum lamentato dal ricorrente (es. il titolare del fondo intercluso chiede la costituzione di servitù di passaggio sul fondo altrui. Si può imporre alla parte di consentire il passaggio in cambio di un corrispettivo);
– Altro limite è quello della tutela in via ordinaria: la legge fa riferimento a quelle situazioni sostanziali che vengono tutelate nel processo di cognizione (es. non si può chiedere la tutela di un interesse diffuso). Poi ove sia prevista che una situazione sostanziale sia devoluta ad una giurisdizione speciale, non si può chiedere al giudice ordinario di tutelarla;
Si esclude il ricorso ai provvedimenti d’urgenza con riferimento a quelle situazioni per le quali sono previsti procedimenti camerali;
– È da considerarsi inaccettabile una prassi in auge fine agli inizi degli anni ’90 con cui non si determinava il contenuto del provvedimento lasciando discrezionalità al giudice. Vale il principio della corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato.
Si può parlare di strumentalità rispetto al processo di cognizione riguardo questi nuovi provvedimenti anticipatori? La risposta è positiva perché, anche se non vi è l’onere di instaurare il processo di cognizione, il collegamento è imprescindibile. Se non viene indicata quale azione di cognizione si intende proporre, non si può nemmeno stabilire qual è il giudice competente ad emanare il provvedimento d’urgenza, come non può stabilire il fumus boni iuris (è la probabile esistenza del diritto sostanziale cautelando) e non si può valutare il periculum in mora.