La distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale ha un solo fondamento concettuale possibile: il carattere derivato, nel primo caso, dell’obbligazione risarcitoria del soggetto, a cui la responsabilità stessa è imputabile. Le fonti delle obbligazioni diverse dal fatto illecito fondano uno specifico rapporto obbligatorio dal cui inadempimento si fa dipendere la nascita dell’obbligo sostitutivo di risarcire i danni.
Il fatto illecito extracontrattuale è fonte diretta di un tale obbligo: è esclusa la preesistenza all’illecito di una vera e propria obbligazione del soggetto imputabile. In entrambi i casi l’obbligazione ha la finalità di reintegrare la sfera economica del danneggiato in relazione alla lesione di un interesse meritevole di tutela, ma soltanto nel primo vi è un obbligo non generico che funge da presupposto e da modello del successivo vincolo.
Il fatto che la distinzione dipenda dall’esistenza o dalla mancanza di un credito primario rimasto insoddisfatto si riverbera sull’oggetto della prova, la quale varia soltanto in funzione della struttura del fatto costituivo. Si applica in entrambi i casi la regola generale dell’art. 2697 e il danneggiato prova tutti gli elementi da cui si origina il suo diritto al risarcimento; l’apparente diversità risiede nel fatto che quando non preesista l’obbligo violato il danneggiato deve provare oltre all’evento dannoso e al nesso di causalità il criterio di imputazione del fatto al danneggiante; quando il credito resti insoddisfatto è sufficiente provare che non è stato adempiuto l’obbligo preesistente.
Sono esemplari in tal senso le regole dettate in materia do decorrenza degli interessi sulle somme dovute a titolo di risarcimento del danno extracontrattuale e del danno contrattuale: nel caso del fatto illecito svincolato dall’inadempimento di un obbligo preesistente, il rapporto primario e unico nasce come debito di valore, sempre produce interessi in maniera indipendente da un atto di costituzione in mora, è infine soggetto a rivalutazione automatica (1219).
Esistono ulteriori differenze di disciplina che non hanno alcun rapporto con il carattere primario o meno dell’obbligazione risarcitoria: basti pensare ai termini diversi di prescrizione previsti in generale con riguardo ai due ordini di responsabilità e alla singole regole dettate, in entrambi i settori, con riguardo a talune ipotesi speciali. Vale allora l’ordinario termine decennale previsto per le obbligazioni risarcitorie da fatto illecito.
Ma il quadro non sarebbe completo se non si tenesse conto della regola non scritta che consente al danneggiato, non soltanto di scegliere tra i due ordini ma perfino di cumularli. Alla base di un tale principio c’è la regola della massima tutela possibile per tutti i danneggiati, soprattutto quando sia compromessa l’integrità fisica della persona, quale che sia il fatto generatore della responsabilità; e un tale principio si rafforza con l’istanza della non irragionevole diversità di trattamento, soprattutto quando la dinamica dei fatti dannosi non presenti sensibili differenze.
L’ampiezza dell’area della responsabilità contrattuale esclusiva e di quella cumulabile con la responsabilità extracontrattuale dipende quindi strettamente dalla notevole entità assunta dal fenomeno che potrebbe sinteticamente definirsi come la “contrattualizzazione” dei danni alla persona.
Il fenomeno della contrattualizzazione della tutela dell’altrui integrità fisica e patrimoniale si manifesta anche nella nostra esperienza e ne amplia l’area di rilevanza, con la conseguenza di contribuire ulteriormente alla formazione di un sistema congegnato in modo tale da rendere possibile l’applicazione di tutte le regole disponibili a tutela dei danneggiati, soprattutto quando le lesioni si riferiscano alle persone.