Vi sono altre ipotesi nelle quali la natura contrattuale della responsabilità è stata accreditata sulla base del richiamo alla c.i.c. e per certi aspetti può ricondursi ad essa, ma non è ad essa completamente riducibile.
In questo senso è paradigmatica la questione della responsabilità degli intermediari finanziari.
Anzitutto è opportuno analizzare la figura dalla quale la responsabilità degli intermediari finanziari ha preso le mosse nella nostra dottrina: la cosiddetta responsabilità da prospetto.
Quest’ultima si riferisce originariamente ai soggetti (società ed amministratori in primo luogo) dai quali promana il documento informativo rivelatosi falso od inattendibile e perciò tale da rendere l’acquisto delle relative partecipazioni sociali gravemente deludente sul piano economico.
Con riguardo a tali soggetti, qualificabili come autori primari del prospetto, appare adeguata l’idea che la responsabilità relativa a questo danno puramente economico o meramente patrimoniale risponda alle forme della culpa in contrahendo.
Infatti il prospetto in questo caso contiene informazioni riguardanti la società stessa da cui esso promana ed è teso a sollecitare l’interesse degli investitori destinato a concretizzarsi in un contratto di acquisto dei titoli della società.
La pubblicazione del prospetto è in questo caso strumento tipicamente precontrattuale che giustifica l’affermazione di responsabilità a tale titolo.
Ma partecipi dell’informazione possono essere degli intermediari che sottoscrivano il prospetto accreditandolo presso gli investitori.
Anche con riguardo agli intermediari è diventato naturale parlare di responsabilità da prospetto ed attribuirle la medesima natura precontrattuale.
{In materia è paradigmatica una decisione del Tribunale federale germanico del 1980, ove si afferma che le persone ed imprese che con riguardo alla loro particolare posizione professionale ed economica od alle loro caratteristiche di soggetti forniti di conoscenza professionale assumono una posizione di garanzia (come avvocati ed esperti economici) possono rispondere nei confronti degli investitori per colpa nelle trattative quando, risultando all’esterno partecipi del prospetto di emissione, creano un affidamento.
Karl Larenz ritiene che la responsabilità da consiglio o da raccomandazione (noi diremmo: da informazione professionale) sia una responsabilità da contatto sociale caratterizzato dalla qualifica professionale di colui che fornisce l’informazione, qualifica che funge da base ad un affidamento accresciuto}.
Gli intermediari finanziari però, benché soggetti della vicenda precontrattuale, non vi acquistano in questo caso il ruolo di parti in senso tecnico: infatti il contratto risulterà stipulato tra la società emittente e colui che decida di investire in titoli della stessa.
Può non essere rifiutata a priori l’idea che anche gli intermediari, così come gli autori del prospetto, rispondano a titolo di responsabilità precontrattuale, se ed in quanto si metta in evidenza quello che si manifesta come un vero e proprio concorso nella condotta lesiva degli autori del prospetto.
A titolo proprio gli intermediari non possono essere chiamati per culpa in contrahendo perché non saranno mai parti di un contratto.
E la responsabilità precontrattuale deve inevitabilmente riferirsi ad un contratto da stipulare.
{Rimane perciò inappagante l’affermazione di Guido Ferrarini secondo la quale l’intermediario finanziario è assoggettato agli obblighi precontrattuali fondati sul 1337 (Trattative e responsabilità precontrattuale) “senza che poi sia necessario che tra banca e investitori si stabilisca un contatto personale e diretto”.
La tesi è stata argomentata dallo stesso autore sulla scorta di una sollecitazione ad abbandonare il pregiudizio che “il precetto dell’art. 1337 c.c. si rivolga unicamente alle parti del futuro contratto” (Giuseppe Benedetto Portale).
Detta norma è espressiva di un modello di responsabilità che ricorre anche in situazioni diverse da quella delle trattative precontrattuali ma come quest’ultima caratterizzate dal sorgere di un rapporto obbligatorio fondato su un affidamento che in forza della buona fede si costituisce originariamente di obblighi di protezione, i quali perciò esistono prima ed a prescindere dal sorgere dell’obbligo di prestazione}.
Ma quando la cattiva informazione, pur originante dalla società autrice del prospetto, giunge all’investitore con una sorta di paternità aggiuntiva dell’intermediario, questi concorre nell’illecito degli autori dell’informazione e perciò risponde allo stesso titolo.
Essendo precontrattuale la responsabilità originaria, sarà tale anche quella concorrente.
Si tratta dello stesso modello che abbiamo proposto per la complicità nell’inadempimento.
La differenza attiene all’obbligo violato: esso nell’ipotesi di complicità nell’inadempimento è l’obbligo di prestazione, mentre in quella che ora consideriamo è l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nella fase precontrattuale.
{Questo modello è già adottato da Kurt Ballerstedt con riguardo al rappresentante che tradisce l’affidamento dell’altro contraente col quale sia entrato in trattativa.
Il fondamento di tale responsabilità “è la violazione dell’affidamento, in contrasto con il principio di buona fede”}.
La responsabilità da prospetto riguarda dunque anzitutto gli autori primi del prospetto medesimo e gli intermediari che di esso si presentano come coautori nei confronti del mercato.
La materia è diventata oggetto di disciplina legislativa nel nostro ordinamento con la l. 216/1974, la quale al 18.2 prevedeva genericamente che ogni sollecitazione al pubblico risparmio deve essere effettuata previa pubblicazione di un prospetto informativo riflettente l’organizzazione, la situazione economica e finanziaria e la evoluzione dell’attività di chi propone l’operazione, con l’ultimo bilancio certificato da una società di revisione.
La disciplina è più articolata nel d. lgs. 58/1998, che regge ora l’intera materia.
In particolare il 94.1 prevede l’allegazione del prospetto alla comunicazione che coloro che intendono effettuare una sollecitazione all’investimento devono fare alla Consob.
In base al 94.2, Il prospetto contiene le informazioni […] necessarie affinché gli investitori possano pervenire a un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria e sull’evoluzione dell’attività dell’emittente nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti.
Il 113 prevede pari obbligo di pubblicazione del prospetto contenente le informazioni indicate nel 94.2 per l’emittente, prima della data stabilita per l’inizio delle negoziazioni degli strumenti finanziari in un mercato regolamentato.
La paternità del prospetto dunque è anzitutto degli emittenti, e con essa la responsabilità che ne possa derivare.
Analogamente deve dirsi con riguardo alla direttiva CE 71/2003, relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari: essa dichiara che Gli Stati membri dispongono che la responsabilità per le informazioni fornite in un prospetto sia attribuita almeno all’emittente […].
Dalla nuova disciplina risulta come, oltre agli emittenti, anche gli intermediari possano fungere da veri e propri autori del prospetto, assumendo a tale titolo l’eventuale responsabilità alla stregua dell’emittente.
La direttiva CE 71/2003 fornisce conferma di ciò, poiché al 6 aggiunge che la responsabilità deve essere attribuita anche all’offerente [è offerente, in base alla stessa direttiva, qualsiasi persona giuridica o fisica che offra al pubblico strumenti finanziari], alla persona che chiede l’ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato o al garante.
Questa responsabilità non appare espressamente qualificata né dal T.U. né dalla direttiva 71/2003, ma per quanto abbiamo detto in precedenza va ascritta alla culpa in contrahendo.
Così la responsabilità degli intermediari finanziari, la quale ha assunto una sua autonomia e conseguentemente una configurazione che la distacca dalla culpa in contrahendo in senso tecnico quando si tratti di intermediazione in senso proprio.
Allorché invece si riferisca ad un prospetto del quale con altri essi possano dirsi autori, è la stessa responsabilità precontrattuale che grava sugli emittenti {come mette bene in luce Guido Ferrarini, quando gli intermediari prestano anche la propria consulenza, sia nella progettazione dei termini economici e giuridici dell’affare, che nella predisposizione del prospetto, creano nel pubblico degli investitori il convincimento di un diretto coinvolgimento nell’operazione di ricorso al mercato che per loro tramite si realizza}.
Alla responsabilità da prospetto in senso proprio va accostata quella che può derivare agli emittenti quotati ed ai soggetti che li controllano, dalla violazione dell’obbligo, previsto dal 114 T.U., di informare il pubblico dei fatti che accadono nella loro sfera di attività ed in quella delle società controllate idonei ad influenzare sensibilmente il prezzo degli strumenti finanziari.
Non si tratta di responsabilità precontrattuale, perché l’obbligo in questione prescinde dalle situazioni di sollecitazione all’investimento.
Come la culpa in contrahendo, essa si inquadra nella categoria più ampia della responsabilità da violazione di obblighi, precisamente da obbligazione senza prestazione, e perciò nella responsabilità di natura contrattuale, anche nei confronti di soggetti che non si trovino già in relazione con l’emittente come investitori, ma lo diventino in una situazione di assenza o carenza dell’informazione dovuta.
L’informazione oggetto dell’obbligo in questione è funzionale alla tutela dell’affidamento che la presenza sul mercato di soggetti ai quali può rivolgersi il pubblico a fini di investimento genera.
La responsabilità della Consob va ricondotta ad una responsabilità da prospetto intesa in senso ampio.
In esordio della Parte IV del T.U. vi è il 91, che riguarda significativamente i poteri della Consob.
In realtà questa regola fissa la funzione della Consob, che viene detta, in maniera confusa, essere la tutela degli investitori nonché l’efficienza e la trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali.
In merito alla comunicazione alla Consob da parte di coloro che sollecitano all’investimento, lo stesso 94 prevede che la Consob possa indicare agli offerenti informazioni integrative da inserire nel prospetto e specifiche modalità di pubblicazione dello stesso.
Il 99 indica poi i “Poteri interdittivi” dei quali la Consob viene munita dalla legge.
Essi consistono nella sospensione in caso di fondato sospetto e nel divieto quando sia accertata la violazione delle disposizioni dettate nei confronti di coloro che operano la sollecitazione all’investimento.
Infine il 115 (Comunicazioni alla Consob) prevede poteri per così dire istruttori, consistenti nella richiesta di notizie e documenti, nell’assunzione di esse mediante l’interrogazione di una serie di soggetti, in ispezioni.
È in relazione al fascio di poteri così articolati dalla legge che può porsi una questione di responsabilità civile del soggetto fattone titolare.
Essa è stata affrontata di recente da Cass. 3132/2001.
{Essa fa riferimento alla disciplina precedente, ma nella nuova disciplina i termini della questione sono identici.
Li ha mutati invece Cass. S.U. 500/1999, che ha affermato in generale la risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi.
Infatti in materia il precedente era costituito da Cass. S.U. 367/1992, che aveva rigettato l’idea di una responsabilità della Consob, argomentando dalla natura di interesse legittimo della situazione soggettiva di cui si faceva valere la lesione.
Cass. 3132/2001, però, ritiene in astratto possibile che il giudice di merito accerti un eventuale concorso di colpa degli investitori, i quali avrebbero potuto essere indotti a maggior prudenza da notizie di stampa poco rassicuranti, rilevante ai sensi del 1227; in senso contrario, Fulvio Gigliotti: invero non può essere considerato negligente colui che si fida di chi istituzionalmente è preposto a valutare situazioni dalle quali la generalità può trarre significati conformi, piuttosto che dar credito a notizie di stampa la cui attendibilità non ha modo di vagliare}.
Cass. 3132/2001 ha affermato la responsabilità della Consob nei confronti di coloro che abbiano effettuato investimenti sulla base della sollecitazione, per aver omesso di esercitare il potere di controllo sulla veridicità dei contenuti del prospetto informativo.
Si deve accertare nel caso di specie se, mediante l’esercizio dei poteri suoi propri, la Consob avrebbe potuto correggere il difetto di veridicità del prospetto, impedendo così investimenti suicidi.
Solo in quanto l’omissione di controllo si riveli causalmente rilevante in tal senso, la responsabilità della Consob si coniugherà con quella dell’emittente.
Tale responsabilità risulta affermata dalla Cassazione come conseguente alla lesione di interessi legittimi ed inquadrata nel 2043 (Risarcimento per fatto illecito), mentre a nostro avviso anche questa è una responsabilità da violazione di obblighi, e perciò di natura contrattuale.
L’interesse legittimo riguarda il controllo della correttezza dell’informazione contenuta nel prospetto nel quadro della tutela degli investitori e dell’efficienza e trasparenza del mercato, e la lesione di esso non è altro che violazione di obblighi di protezione e fonte di responsabilità di natura contrattuale.