Qualora il provvedimento amministrativo non rispetti il paradigma normativo , l’ordinamento prevede delle diverse conseguenze a seconda se ad essere violata sia stata una norma di azione (che comporta annullabilità) o attributiva del potere(che comporta nullità).
La dottrina amministrativistica riconduce nullità e annullabilità nell’ambito della categoria della invalidità, consistente nella difformità dell’atto dalla normativa che lo disciplina. Di invalidità parla oggi anche la rubrica del capo IV bis della l. 241/90 che disciplina nullità e annullabilità.
L’art. 21 – septies l. 241/90 si occupa della nullità.
La prima categoria di nullità presa in considerazione dalla norma è quella “strutturale”, essendo nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali. La seconda riguarda l’atto emanato in difetto assoluto di attribuzione (il potere amministrativo non esiste e l’effetto non si produce quando l’amministrazione agisce violando una norma attributiva del potere.)
La carenza di potere può presentarsi sia come carenza di potere “in astratto” sia come carenza”in concreto”. In quest’ultimo caso il potere non manca completamente, sussistendo in astratto, (in quanto le norme attributive del potere sono state rispettate), perché ad essere violate sono state le norme ulteriori ed aggiuntive che, pur non attenendo alla esistenza del potere , pongono limiti all’esercizio di esso a protezione dell’interesse del singolo.
Altra ipotesi di nullità è sancia dall’art. 133 d.lgs. 104/2010 e sussiste con riferimento al provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato, con giurisdizione esclusiva in capo al g.a.
L’atto è pure nullo negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
L’illegittimità del provvedimento amministrativo
L’atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformità di quelle di azione è affetto da illegittimità ed è sottoposto al regime dell’annullabilità. L’atto annullabile produce gli stessi effetti dell’atto legittimo, ma sono effetti precari nel senso che l’ordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli contestualmente all’atto che li pone in essere .
L’atto illegittimo è inoltre annullabile da parte della stessa amministrazione in via di autotutela ovvero in sede di controllo o di decisione dei ricorsi amministrativi, esso può inoltre essere disapplicato dal giudice ordinariocce incidentalmente sia chiamato a verificarne la legittimità al fine di decidere una controversia che attiene alla lesione di diritti soggettivi. Il provvedimento illegittimo può essere convalidato.
Il regime dell’atto annullabile si ricava dall’art. 21 octies l. 241/90, ai sensi del quale è “annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”. L’art 21 nonies si occupa dell’annullamento d’ufficio dell’atto illegittimo e della sua convalida.
L’illegittimità può essere di quattro tipi: originaria, sopravvenuta, derivata, parziale.
Originaria: l’illegittimità si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento della perfezione dell’atto.
Sopravvenuta: invece la normativa sopravvenuta successivamente all’emanazione del provvedimento in generale non incide sulla validità dello stesso. Il mutato quadro normativo può aprire piuttosto la via all’adozione di provvedimenti di riesame.
L’ipotesi di annullamento dell’atto che costituisce il presupposto di altro atto dà luogo altresì ad un caso di illegittimità derivata.
L’illegittimità parziale si riscontra allorché solo una parte del contenuto sia illegittimo sicchè soltanto essa sarà oggetto di annullamento salvo che eliminandola non sarà più possibile configurare come tale l’atto amministrativo: la restante parte resta in vigore determinando un cambiamento del contenuto originario dell’atto (modificazione).
Non è annullabile, ai sensi dell’art. 21-octies della l. 241/90 :
– Quando l’atto sia stato adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti ma, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
– Per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.