L’istruttoria è la fase del procedimento funzionalmente volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere. Essa è condotta dal responsabile del procedimento: l’art. 6 , l. 241/90 configura tra gli obblighi di tale soggetto quello di curare “l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria”. La decisione amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata conoscenza della realtà esterna la quale avviene appunto attraverso l’istruttoria.
La circostanza è confermata dall’art. 3 che afferma il dovere di motivare la scelta provvedimentale in relazione alle risultanze dell’attività istruttoria . L’art. 6 dispone che l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale ove diverso dal responsabile del procedimento non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.
L’attività conoscitiva in senso proprio, volta ad acquisire la conoscenza della realtà di fatto ,si svolge mediante una serie di operazioni i cui risultati vengono attestati da dichiarazioni di scienza , acquisite al procedimento. I dati di fatto rilevanti possono essere individuati dall’amministrazione oppure rappresentati dai terzi attraverso lo strumento della partecipazione. Essi sono poi attestati da documenti, certificazioni o dichiarazioni presentati o esibiti all’amministrazione o da questa direttamente formati. Gli interessi vengono introdotti nel procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente , l’acquisizione delle determinazioni di altri soggetti pubblici, la indizione della conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale.
L’oggetto dell’attività istruttoria
Nel nostro ordinamento amministrativo vige il principio inquisitorio in forza del quale l’amministrazione non è vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e nelle richieste ad essa rivolte. La sussistenza del principio inquisitorio pone il problema dell’oggetto dell’attività istruttoria e dunque dell’individuazione della porzione in realtà nei confronti della quale l’amministrazione deve rivolgere la propria attenzione ai fini di provvedere legittimamente.
Al fine di risolvere il problema dei limiti dell’attività conoscitiva occorre osservare che il legislatore individua le situazioni di fatto che costituiscono i presupposti dell’agire attraverso modalità diverse: talora definendo con precisione i fatti stessi in altre ipotesi utilizzando categorie più generiche o indicando il solo interesse pubblico.
Quando la norma identifica esattamente la situazione di fatto o la categoria dei fatti rilevanti, l’amministrazione dovrà accertare ricorrendo all’esercizio dell’attività conoscitiva, la corrispondenza tra situazione di fatto e indicazione normativa.
Qualora la norma indichi esclusivamente l’interesse pubblico che dovrà essere soddisfatto l’istruttoria dovrà rivolgersi alla individuazione di una realtà di fatto che appaia idonea a configurare l’esistenza dell’interesse pubblico stesso.
In ordine allo spettro degli interessi che debbono essere acquisiti l’ordinamento può effettuare una scelta che preclude la valutazione e la comparazione di interessi attraverso l’attribuzione di un potere vincolato.
Allorchè assegni all’amministrazione un potere discrezionale si osserva che non esistono regole precise cui la p.a. deve attenersi e a cui possa fare riferimento , in quanto lo spettro degli interessi da considerare dipende dalle concrete situazioni.
L’attività di selezione e di evidenziazione dei fatti e degli interessi non è priva di limiti e in quanto tale deve essere adeguatamente motivata. Essa deve in primo luogo rispettare il principio di non aggravamento del procedimento.