Il procedimento si apre con l’iniziativa, che può essere ad istanza di parte ovvero d’ufficio.( art. 2 l. 241/90).
L’iniziativa ad istanza è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito dell’atto di impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto pubblico diverso dall’amministrazione cui è attribuito il potere , o da un organo differente da quello competente a provvedere.
In caso di formazione del silenzio inadempimento il privato può nuovamente riproporre l’istanza, come previsto dall’art. 2 l. 241/90 che dispone che “è fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”.
Negli ultimi due casi l’istanza consiste in un atto amministrativo: la richiesta e la proposta. Quest’ultima è l’atto di iniziativa, avente anche contenuto valutativo, con cui si suggerisce l’esplicazione di una certa attività. Essa può essere vincolante o non vincolante. Nel primo caso la proposta comporta il dovere dell’amministrazione procedente di conformarsi alla stessa e di far proprio il contenuto dell’atto proposto.
Ove si tratti di proposta non vincolante, si ritiene sussistente la possibilità dell’amministrazione di valutare l’opportunità di esercitare il potere o di non seguirla.
La richiesta è l’atto d’iniziativa consistente in una manifestazione di volontà mediante il quale un’autorità sollecita ad un altro soggetto pubblico l’emanazione di un determinato provvedimento amministrativo. Es. la richiesta di parere ex art. 16 l.241/90.
Dalla richiesta si distingue la designazione la quale consiste nella indicazione di uno o più nominativi all’autorità competente a provvedere ad una nomina.
L’istanza proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia privata.
Mentre la richiesta e la proposta conseguono all’esplicazione di un potere pubblico e mirano alla cura di interessi pubblici, l’istanza è posta in essere in funzione di interessi particolari.
Il d.lgs. 126/2016 ha previsto che le amministrazioni statali, con decreto del ministro competente, adottano moduli unificati e standardizzati che definiscono, per tipologia di procedimento, i contenuti tipici dei dati delle istanze.
Ai sensi dell’art. 41 d.lgs. 82/2005 le amministrazioni gestiscono i procedimenti amministrativi utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione , nei casi e nei modi previsti dalla normativa vigente.
Esse raccolgono in un fascicolo informatico tutti i dati e i documenti. Ogni atto e documento può essere trasmesso alle amministrazioni con l’uso delle tecnologie dell’informazione della comunicazione se formato ed inviato nel rispetto della vigente normativa.
Tutte le ipotesi di atti di iniziativa sopra richiamate ad eccezione della proposta non vincolante sono comunque caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per l’amministrazione di procedere.
Il t.u. in materia di documentazione amministrativa stabilisce che tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla p.a. o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax e via telematica. Per quanto riguarda i documenti da chiunque trasmessi ad una p.a. tramite fax o con altro mezzo telematico idoneo ad accertare la fonte di provenienza soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale.
Di frequente le istanze hanno anche un contenuto rappresentativo di interessi svolgendo una funzione anticipatrice di quella che la legge affida alle memorie e osservazioni che possono essere prodotte nel corso dell’istruttoria: talora la legge prevede l’onere in capo al richiedente di allegare atti o documenti volti ad attestare il ricorrere di determinati requisiti, consentendo così di agevolare l’accertamento di fatti e la verifica dei requisiti. A fronte dell’istanza l’amministrazione deve dar corso al procedimento, ma può anche rilevarne l’erroneità o la incompletezza ; in tale ipotesi , prima di rigettare l’istanza essa deve procedere alla richiesta
della rettifica.
Il dovere per l’amministrazione di procedere sorge soltanto quando l’ordinamento riconosca la sussistenza di una posizione qualificata in capo al privato .
In caso contrario l’atto del privato non si configura come istanza in senso proprio bensì come mera denuncia, mediante la quale si rappresenta una data situazione di fatto all’amministrazione, chiedendo l’adozione di provvedimenti e/o di misure senza tuttavia che l’ordinamento riconosca in capo a quel privato un interesse protetto.
Dal combinato disposto di una serie di articoli della l. 241/90 emerge una sorta di “statuto” dei procedimenti ad istanza di parte. In particolare ad essi si applica l’art. 10 bis che impone di comunicare agli istanti i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e l’art. 20 che prevede l’eventualità della indizione della conferenza di servizi, e la possibilità di definizione del procedimento mediante silenzio-assenso, purchè non ricorrano i casi di esclusione.
L’iniziativa d’ufficio è prevista dall’ordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi pubblici affidati alla cura di un’amministrazione, ovvero il continuo e corretto esercizio del potere-dovere attribuito al soggetto pubblico , esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di alcuni presupposti , indipendentemente dalla sollecitazione proveniente da soggetti esterni . le segnalazioni debbono normalmente essere soggette ad una verifica la quale in ogni caso attiene alla sufficienza del fatto rappresentato ai fini dell’attivazione del procedimento.