L’esistenza di un bene meritevole di tutela non basta a giustificare la creazione di una fattispecie penale finalizzata alla sua salvaguardia. Sono necessari altri 2 presupposti:
PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA’. È necessario, che non sia apprestabile altra tutela extrapenale. Si parla di sussidiarietà del diritto penale per esprimere l’idea dello strumento penale come estrema ratio. Il ricorso alla pena statuale è giustificato quando risulta oltre che necessario, conforme allo scopo. Il principio di sussidiarietà può essere concepito secondo due accezioni:
concezione ristretta : il ricorso allo strumento penale appare ingiustificato quando la salvaguardia del bene in questione è ottenibile mediante sanzioni di natura extrapenale;
concezione ampia: la sanzione penale sarebbe comunque da preferire anche nei casi di non strettissima necessità, tutte le volte in cui la funzione stigmatizzante propria della pena in senso stretto, risulti utile ai fini di una + forte riprovazione del comportamento criminoso e di una + energica riaffermazione dell’importanza del bene tutelato.
La concezione ristretta corrisponde a una visione + moderna e laica dei compiti del diritto penale.
PRINCIPIO DI MERITEVOLEZZA DELLA PENA. È necessario che ci si trovi dinanzi ad una grave forma di aggressione del bene protetto. La sanzione penale deve essere applicata infatti, non in presenza di un qualunque attacco ad un bene degno di tutela, ma solo nei casi in cui l’aggressione raggiunga un livello di gravità tale da risultare intollerabile. Più alto è il livello del bene all’interno della scala gerarchica recepita nella Costituzione , più giustificato risulterà asserire la meritevolezza di pena dei comportamenti che ledono o mettono in pericolo tale bene.
IL PRINCIPIO DI FRAMMENTARIETA’
È un principio secondo cui l’ordinamento colpisce ed eleva a fattispecie delittuose soltanto le azioni più intollerabili e solo nelle forme di manifestazione più grossolane (Karl Binding). Opera a 3 livelli:
Alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione solo contro specifiche forme di aggressione.
La sfera di ciò che rileva penalmente è molto + limitata rispetto alla sfera di ciò che è antigiuridico alla stregua dell’ordinamento nel complesso.
L’area del penalmente rilevante non coincide con quella di ciò che è moralmente riprovevole.
Obiezioni: in primo luogo, in una prospettiva di prevenzione generale, si è rilevato che la frammentarietà della tutela contrasterebbe con l’esigenza di reprimere tutti i comportamenti capaci di ledere un bene protetto. ( la giurisprudenza però spesso ricorre a interpretazioni estensive delle fattispecie incriminatrici, per ovviare a tale presunta lacunosità). Inoltre, la pretesa alla completezza della tutela di determinati beni, rischia di condurre ad una assolutizzazione degli stessi, perdendo di vista il fatto che le scelte legislative sono sempre frutto di bilanciamenti e mediazioni.
In secondo luogo, dal punto di vista della prevenzione speciale si è osservato che la frammentarietà contrasta con l’esigenza di reato impossibile socializzazione: cioè se la pena deve tendere non solo a impedire la recidiva ma anche a reato impossibile orientare il reo secondo il sistema dei valori dominanti, sarebbe più coerente penalizzare tutte le condotte lesive dei beni assunti a punti di riferimento del processo rieducativo; in caso contrario ci si troverebbe dinanzi ad un’ antinomia (ma si tratta di un’ antinomia solo apparente dato che proprio perché il processo rieducativo ha lo scopo di favorire nel reo la reato impossibile acquisizione dell’integrale rispetto dei valori, questi deve essere tendenzialmente sollecitato a reato impossibile orientare la sua condotta in modo da evitare tutti i comportamenti offensivi di tali valori e non solo quelli che risultano formalmente penalizzati.)
In terzo luogo si è osservato che l’incompletezza della tutela dei beni giuridici finisce con l’ingenerare nell’autore del reato la mentalità della vittima, quale conseguenza della disparita di trattamento che ne discenderebbe rispetto a colui il quale offende lo stesso bene con modalità di aggressione non previste dalle norme incriminatrici. Ma tale replica trascura il fatto che spesso il disvalore penale di un comportamento si riconnette proprio alla modalità di aggressione del ben protetto.
IL PRINCIPIO DI AUTONOMIA
Un orientamento risalente a Karl Binding attribuisce al diritto penale una funzione accessoria, secondaria: cioè la sua funzione consisterebbe nel rafforzare, attraverso la sanzione, i precetti e le sanzioni degli altri rami del diritto.
Questa teoria è stata riformulata in Italia dal Grispigni, secondo cui ogni condotta costituente reato sarebbe sempre e in ogni caso vietata anche da un’altra norma di diritto privato o pubblico, e ogni reato pertanto integrerebbe un illecito di natura non penale. La sanzione serve così da rafforzamento dell’altra sanzione non penale, stabilita dalla norma giuridica che antecedentemente al diritto penale ha vietato la condotta. (tesi del carattere sanzionatorio del diritto penale)
Tale tesi è oggi respinta, infatti, il giudice per poter procedere all’applicazione di sanzioni punitive non è vincolato, di regola, a precedenti valutazioni di altri giudici o autorità amministrative; per cui è indifferente che la sanzione penale sia preceduta o no da altri tipi di sanzione.
Anche quando l’illecito penale è costruito su di un evento lesivo che fa da presupposto a illeciti extrapenali, l’autonomia del diritto penale emerge sotto 2 profili:
Spesso l’illecito penale rimane circoscritto a specifiche forme di aggressione tipizzate dalla fattispecie incriminatrice, per cui si caratterizza come illecito di modalità di lesione.
Anche quando il diritto penale richiama direttamente concetti e categorie proprie di altri settori, le specifiche esigenze dell’imputazione penalistica possono richiedere che il significato di questi concetti venga ricostruito in via autonoma.