La nuova norma, come riformata dalla L. 69/’09, si applica ai procedimenti iniziati dopo l’entrata in vigore della legge, la vecchia si applica ai procedimenti iniziati prima.
La vecchia disciplina distingueva due categorie:
– L’incompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile: questa essa era rilevata anche d’ufficio non oltre la prima udienza di trattazione. Questa formula (“prima udienza di trattazione”) si spiega perché prima della riforma del 2006 era prevista una prima udienza di comparizione, in cui venivano affrontate questioni processuali (art. 180 c.p.c.), e una prima udienza di trattazione della causa (art. 183 c.p.c.).
Dopo la riforma del 2006 invece c’è una solo una prima udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.) in cui si fanno le due cose, pertanto il giudice poteva rilevare l’incompetenza non oltre questa prima udienza;
– L’incompetenza per territorio semplice: questa disciplina era così anche prima della riforma del ’90. Diceva che l’incompetenze per territorio semplice poteva essere rilevata solamente dalla parte, ma questa doveva farlo, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta (atto di difesa del convenuto a seguito dell’atto di citazione dell’attore) che doveva essere depositata almeno 20 giorni prima della prima udienza. Il convenuto non doveva solo eccepire l’incompetenza, ma doveva anche indicare qual’era il giudice che lui riteneva competente. Le altre parti avevano la possibilità di aderire alla scelta fatta dal convenuto del giudice competente, quindi la competenza di suddetto giudice rimaneva ferma in base all’accordo delle parti se la causa veniva riassunta davanti ad esso entro 3 mesi.
Con la nuova disciplina il legislatore ha stabilito una disciplina per l’eccezione del convenuto ed una per il rilievo d’ufficio da parte del giudice:
– Eccezione del convenuto (o eccezione in senso stretto): l’eccezione di incompetenza per materia, per valore e per territorio (senza distinguere fra territorio semplice e territorio inderogabile), devono essere eccepite dal convenuto nella comparsa di risposta tempestivamente depositata (almeno 20 giorni prima della prima udienza di comparizione indicata nell’atto di citazione). L’attore, nell’atto di citazione, deve anche avvertire il convenuto che se non si costituisce tempestivamente incorre nelle decadenze di cui all’art. 38 c.p.c. e 167 c.p.c. Quindi adesso tutte le incompetenze devono essere eccepite nella comparsa di risposta tempestivamente depositata.
Il legislatore stabilisce poi che l’incompetenza per territorio (senza distinzione) si ha per non proposta se la parte che l’ha eccepita non indica anche il giudice indicato come competente (questa regola prima valeva solo per la competenza per territorio semplice).
Nel caso di incompetenza per territorio semplice se le altri parti costituite aderiscono all’indicazione del giudice della parte che l’ha eccepita, allora la competenza di tale giudice rimane ferma se la causa viene riassunta entro 3 mesi;
– Il terzo comma dell’art. 38 c.p.c. riguarda l’eccezione in senso lato: afferma la rilevabilità d’ufficio dell’incompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile, non oltre la prima udienza di cui all’art. 183 c.p.c.
Ci si deve chiedere qual è il significato dell’aver voluto distinguere fra eccezione in senso stretto ed eccezione in senso lato: finora quando l’eccezione era in senso lato, era pacifico che anche la parte potesse formulare un’eccezione. Adesso l’eccezione di incompetenza deve essere sempre proposta con la comparsa di risposta tempestivamente depositata.
Vi è un’anticipazione della decadenza per la parte rispetto al momento in cui vi è la decadenza del rilievo d’ufficio per il giudice. È vero che la parte non ha più il potere di proporre l’eccezione di incompetenza dopo il termine in cui può farla valere (una volta depositata la comparsa di risposta), ma durante la prima udienza può comunque sollecitare l’esercizio del potere ufficioso del giudice (sempre che si tratti di incompetenza per materia, per valore e per territorio funzionale). Il fatto che la parte sia incorsa nella decadenza fa si che il giudice possa anche non rilevare la propria incompetenza, perché quel rilievo d’ufficio non è un’eccezione di incompetenza (la sollecitazione dell’esercizio del potere d’ufficio da parte del giudice non è equiparabile all’eccezione di incompetenza, poiché questa deve essere necessariamente proposta dalla parte prima della prima udienza).
L’eccezione di incompetenza per territorio semplice è soggetta ad una interpretazione restrittiva da parte della giurisprudenza: quando il convenuto la eccepisce deve contestare non solo un singolo criterio di competenza (es. non essere residente nel luogo in relazione al quale è stato adito il giudice), ma anche ogni altro profilo. Quindi dovrà contestare, ad esempio se si tratta di una causa in materia di obbligazioni, che l’obbligazione è sorta o deve essere eseguita nel luogo che rientra nella circoscrizione del giudice adito. Se un contesta un solo criterio di attribuzione della competenza per territorio semplice l’eccezione deve essere rigettata.
Il legislatore è intervenuto modificando la forma del provvedimento con cui il giudice pronuncia sulla propria incompetenza: prima pronunciava sempre con sentenza, ora quasi sempre con ordinanza (ha modificato molti articoli del codice sostituendo la parola “sentenza” con la parola “ordinanza”).
Sulla giurisdizione il giudice si pronuncia sempre con sentenza.