Il controllo costituisce una particolare situazione per effetto della quale una società è potenzialmente in grado d improntare con la propria volontà l’attività economica di un’altra società. Questa situazione può verificarsi per cause diverse.
In base all’art. 2359 cc una società esercita il controllo su un’altra quando:
a) quando possiede un numero di azioni o quote tali da assicurare la maggioranza dei voti richiesti per le assemblee ordinarie tenute dalla società controllata (controllo azionario di diritto)
b) quando detiene una partecipazione minoritaria ma tuttavia può far prevalere la sua volontà nell’assemblea ordinaria e quindi imprimere, attraverso la nomina di amministratori e sindaci, l’indirizzo amministrativo alla società (controllo azionario di fatto). Tale situazione si può verificare o perché la società controllata ha emesso azioni a voto limitato o senza diritto di voto come le azioni di risparmio sia perché essendo il capitale della società molto frazionato grazie al disinteresse dei piccoli azionisti è sufficiente una minoranza organizzata anche esigua per amministrare la società e dirigerne l’attività.
c) quando in virtù di vincoli contrattuali può esercitare una influenza dominante nella vita della società controllata (controllo contrattuale). Tale situazione può verificarsi quando sulla base di rapporti contrattuali quali il finanziamento o l’affitto di azienda l’amministrazione della società è affidata al finanziatore o all’affittuario. Inoltre occorre tenere presente che una società può essere controllata indirettamente quando è sotto il controllo di una società controllata direttamente. Pertanto ai fini della individuazione di una situazione di controllo occorre tenere conto anche dei voti spettanti a società direttamente controllate o a società fiduciarie e non devono trascurarsi le conseguenze connesse ad eventuali partecipazioni a sindacati di voto. (controllo da sindacato).
Conseguenze della posizione di controllo
Il collegamento tra le società può essere unilaterale o reciproco a seconda che sia solo la controllante a partecipare al capitale della società controllata o che invece anche questa partecipi (sia pure con i limiti fissati dalla legge) al capitale della controllante. Nel primo caso si pongono problemi che riguardano esclusivamente la società controllata mentre nel secondo i problemi riguardano anche la società controllante. Per quanto riguarda questo secondo caso il legislatore, per evitare che gli amministratori della controllante si avvalgano delle azioni della società controllante in possesso della controllata per influenzare le deliberazioni dell’assemblea, ha posto il principio per cui la società controllata non può esercitare il diritto di voto nella assemblea della controllante.
Per quanto riguarda il primo caso e quindi i problemi che si pongono in relazione alla società controllata il legislatore deve contemperare due diverse esigenze: da un lato il fatto che deve essere consentito alle società che fanno parte dello stesso gruppo il compimento degli atti necessari all’interesse del gruppo stesso e dall’altro il fatto di evitare che si approfitti della posizione di controllo per sacrificare l’interesse degli azionisti estranei al gruppo che, nell’ipotesi di controllo di fatto, possono essere addirittura la maggioranza.
A tale scopo è posta sia la disciplina generale del conflitto di interessi che la disciplina dettata per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio circa le operazioni con parti correlate, tra le quali rientrano anche le operazioni poste in essere tra società appartenenti allo stesso gruppo. Per queste operazioni la disciplina prevede oltre a specifici obblighi di comunicazioni al mercato, un particolare ruolo attribuito agli amministratori indipendenti che devono esprimere per le operazioni più rilevanti un parere che può essere anche vincolante e che il consiglio di amministrazione di società quotate sottoposte a controllo da parte di altra società deve essere composto in maggioranza da amministratori indipendenti.
La disciplina della attività di direzione e coordinamento di società
Inoltre l’art. 2497 cc fissa una disciplina generale applicabile in tutti i casi di esercizio da parte di una società di una attività di direzione e coordinamento di un’altra società, disciplina che si sovrappone e assorbe quella fissata in tema di conflitto di interessi. In primo luogo l’art. 2497 pone, a pena di invalidità, la necessità di motivazione delle decisioni della società soggetta al controllo che risultano influenzate dalla attività di direzione da parte della controllante. Su tali operazioni inoltre gli amministratori hanno l’obbligo di riferire con periodicità trimestrale all’organo di controllo.
In secondo luogo l’art. 2497 detta una serie di disposizioni in materia di responsabilità nell’ipotesi in cui la società che esercita l’attività di direzione ponga in essere, nell’interesse proprio o altrui, comportamenti contrari alla corretta gestione imprenditoriale delle società ad essa sottoposte. In questo caso l’art. 2497 afferma la responsabilità della società che esercita l’attività di direzione nei confronti sia dei soci delle società controllate per il pregiudizio arrecato al valore della loro partecipazione che dei creditori delle stesse società per la lesione cagionata al patrimonio della società.
Tale responsabilità è però esclusa qualora il pregiudizio sia venuto meno valutando non solo l’operazione messa in essere ma il risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento. In questo modo la legge non considera ai fini della responsabilità il singolo comportamento o la singola operazione ma il valore complessivo dell’attività di direzione e coordinamento. Per tale motivo, a differenza dalla disciplina dettata in tema di conflitto di interessi, la tutela offerta dall’art. 2497 non si pone in termini di invalidità dell’atto ma su un obbligo di risarcimento nei confronti dei soci e dei creditori ai quali è concesso di agire direttamente nei confronti della società che esercita l’attività di direzione e coordinamento e quindi nei confronti della controllante.
L’art. 2497 inoltre prevede una responsabilità solidale con la società controllante sia di chi ha comunque preso parte al fatto lesivo che di chi ne ha tratto consapevolmente un beneficio, chiaramente nei limiti del vantaggio conseguito, e anche in questo caso comunque non è rilevante il danno derivante dalla singola operazione ma quello che deriva dall’attività di direzione complessivamente considerata. La tutela accordata dall’art. 2497 inoltre non si esaurisce nella previsione della responsabilità da esercizio scorretto dell’attività di direzione e coordinamento ma pone anche altri principi riguardo sia i soci che i creditori sociali.
Per quanto riguarda i soci sono previste specifiche ipotesi di recesso, ad esempio quando la società che esercita l’attività di direzione o coordinamento abbia cambiato il suo scopo sociale (a seguito di una trasformazione eterogenea) o abbia modificato il suo oggetto sociale in modo da alterare in modo sensibile le condizioni economiche e patrimoniali della società controllata . Per quanto riguarda invece i creditori l’art. 2497 prevede che qualora siano stati accordati finanziamenti alla società controllata dalla controllante in un momento in cui la società controllata era in una situazione finanziaria tale da rendere più ragionevole un conferimento, il loro rimborso è postergato alla soddisfazione degli altri creditori sociali e se avvenuto nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento, deve essere restituito.
La legge inoltre richiede specifici adempimenti pubblicitari volti a segnalare a tutto il mercato il fatto di essere soggetti ad una attività di direzione e coordinamento e quindi l’appartenenza ad uno stesso gruppo. Infatti a tale scopo la società deve indicare negli atti e nella corrispondenza la società che esercita nei suoi confronti l’attività di direzione e deve iscriversi in un apposita sezione del registro delle imprese .Inoltre la società soggetta al controllo deve esporre nella nota integrativa un prospetto riportante i dati essenziali dell’ultimo bilancio approvato dalla società che esercita l’attività di direzione in questione. Nelle nota integrativa deve essere indicato anche l’effetto che l’attività di direzione e coordinamento ha avuto sull’esercizio dell’impresa e sui suoi risultati.