Ci si chiede se la pluralità di disposizioni presenti in questo capo qualificano condotte che non sarebbero penalmente rilevanti alla stregua delle varie fattispecie di parte speciali ( ovvero se la loro funzione non si esaurisca nel dar vita, accanto a ogni figura autonoma di reato, ad un’ipotesi circostanziata (cioè ipotesi di reato contrassegnata dalla commissione ad opera di più persone). In ambo i casi le disposizioni in parola prevederanno una fattispecie nuova rispetto alle altre enunciate dall’ordinamento (che nel primo caso determinerà l’ingresso nel campo degli illeciti di comportamenti che non sarebbe possibile così definire se essa mancasse, nel secondo, invece, la fattispecie risultante dalle disposizioni sul concorso specificherà solo la disciplina di comportamenti già qualificati, che risultino quindi circostanziati). Il legislatore può scegliere solo una delle 2 disposizioni, ovvero adottarle entrambe: in questo caso bisognerà rinunciare a parlare di una funzione unitaria delle disposizioni sul concorso, occorrerà poi nettamente distinguere gli elementi costitutivi della fattispecie di illecito autonoma dalla previsione circostanziata di illeciti che sarebbero tali anche se l’ ordinamento non facesse alcun conto della loro commissione ad opera di più persone.
Definizione strutturale e di disciplina della fattispecie autonoma. Il legislatore introduce delle disposizioni, che sembrerebbero destinate a dettare la disciplina dell’istituto, ma che in realtà concernono la sua struttura di fattispecie (caso emblematico il 112 ultimo comma, 114 1°). Tuttavia esiste una distinzione tra disposti che fissano elementi di fattispecie (le “norme di disciplina”: esse fissano un elemento obiettivo o soggettivo indispensabile per la produzione dell’effetto giuridico base) e disposti che la disciplinano (le “norme di disciplina”: le quali hanno per oggetto una situazione effettuale ovvero ricollegano date conseguenze a un elemento irrilevante in ordine all’esistenza della fattispecie). Ora le circostanze sono caratteristiche del concorso: ma il loro collegamento con la fattispecie base può compiersi direttamente ma può anche non compiersi direttamente, dovendo quindi esser necessaria la mediazione del dato che si presenta come specificante che strutturalmente si pone come circostanza rispetto alla figura criminosa base di parte speciale, ma non ha le conseguenze proprie di tali elementi , in pratica un fenomeno di specificazione preliminare di una certa fattispecie che consenta di riferire alla situazione di fatto così risultante tutto un gruppo di circostanze (queste ultime sono riferite ad una cosiddetta “fattispecie di concorso”, con cui si intende ogni fattispecie incriminatrice caratterizzata da un elemento di fatto, significativo di una situazione di concorso). La materia è allora divisa in due tronconi, ma può esser anche trattata unitariamente (se ne parla dopo).
Resta la domanda: quali sono il significato e la funzione delle disposizioni sul concorso in un sistema legislativo come il nostro? Gallo si è posto degli interrogativi che normalmente si premettono ad una trattazione di concorso (esempio:non si è preoccupato di registrare la diversa maniera in cui la concezione cosiddetta “estensiva” della fattispecie reagisce sulla portata e sui compiti che vanno assegnati. Infatti è certo che se autore di reato potesse ritenersi chiunque in ogni modo contribuisca alla realizzazione d’un’offesa tipica, queste disposizioni esaurirebbero la loro efficacia nell’aggravare la conseguenza di responsabilità discendente dalla realizzazione di un fatto tipico di reato). Per Gallo queste sono bagatelle ideologico-politiche. Per lui bisogna chiedersi se possa configurarsi illecito il comportamento di chi (alla stregua di qualunque figura criminosa), non realizzando un fatto conforme allo schema normativo, abbia comunque cooperato alla realizzazione di una lesione tipica (ciò può apparire strano in un ordinamento fondato sul principio di tassatività). L’opinione contraria che dovrebbe allagarsi anche ai casi di esecuzione monosoggettiva, significherebbe la liquidazione di quel modo di costruire la fattispecie, che rappresenta il più efficace strumento fin’ora escogitato per assicurare certezza del diritto. Chiarito ciò però non si può escludere aprioristicamente che ci siano figure criminose delineate in maniera tale da prevedere ogni comportamento causalmente collegato a certa lesione. Seppure queste fattispecie ci fossero, sarebbe sbagliato dire che il legislatore avrebbe seguito un doppio criterio, a volte attenendosi alla concezione restrittiva, a volte a quella estensiva della fattispecie.
Ora potrebbe apparire che le disposizioni sul concorso non avrebbero altra funzione che quella di qualificare condotte che, pur cooperando alla produzione d’un’offesa tipica, non presenterebbero requisiti di tipicità richiesti dalle varie disposizioni incriminatrici (per Gallo conclusione affrettata e non contenuta nella premessa). Su un piano logico di un ordinamento imperniato sulla tassatività, le disposizioni relative potranno qualificare condotte che altrimenti sarebbero atipiche ovvero specificare la considerazione normativa di condotte tipiche ovvero adempiere ad ambo le funzioni. La risposta spetterà all’analisi di un certo sistema di legge, ma l’interprete dovrà ritenere che potrà elaborare (se si verifica l’ultima ipotesi) a un istituto del concorso imperniato sulla funzione qualificatrice di comportamenti atipici che rappresenta solo uno degli aspetti del fenomeno.
110 C.P.. Questa norma è stata studiata sotto il profilo dell’opportunità e razionalità del principio di politica legislativa in essa sancito. Noi dobbiamo analizzarne i suoi elementi cos di fattispecie. Il primo punto è che serve una pluralità d’agenti. Poi la parola: “concorrono”: essa è poco significante (infatti si concorre quando si contribuisce, insieme ad altri fattori, alla produzione di qualche cosa). In generale la legge non precisa né l’azione del concorrente, né l’espressione “cooperazione del reato” ex 112 n 1, 113 e 114. In questo modo non si pone neppure in rilievo la necessità d’un’efficienza causale del comportamento qualificato a titolo di concorso. Se si asserisce la necessità di un nesso causale infatti, si dovrebbe accludere come spiegazione che il partecipe deve avere davvero contribuito alla perpetrazione del reato: in questo modo si torna ad una terminologia tanto sfumata da far ritenere che quella che è presentata come esigenza d’un collegamento causale sia realmente esigenza di una oggettivazione del contributo del partecipe. Alla luce di tutto ciò senza altre indicazioni (in quanto ex principio di tassatività dalla formula legislativa non potrebbe significare nulla più che la previsione della realizzazione ad opera di più persone d’un fatto tipico), si dovrebbe concludere che essa non ha una funzione qualificatrice d’attività che altrimenti non potrebbero ritenersi illecite, ma si limiterebbe a specificare quelle attività che sarebbero già tipiche alla stregua di una qualunque norma incriminatrice (es nel caso di 2 individui che d’accordo sparano e uccidono una terza persona).
Critica alla nota dell’estensività. Tuttavia nei disposti susseguenti al 110 si nota che la legge menzioni quella fattispecie di concorso costituita dalla determinazione o istigazione, chiarendo che l’attività di concorso può anche consistere in una attività di preparazione del reato (114 1°). Allora a titolo di concorso sono incriminabili condotte che in un sistema basato sul principio nullum criminen sine lege, non rispondono ai requisiti di una fattispecie legale incriminatrice. Attualmente la dottrina prevalente ritiene che le disposizioni sul concorso esplichino una funzione estensiva della punibilità, oltre a ciò che il risultato estensivo sia ottenuto con l’integrazione di tali disposizioni con quelle incriminatici. Per Gallo ci sono delle precisazioni da fare: primariamente non ritiene esatto sostenere che le norme sul concorso aumentano la previsione della norma incriminatrice di parte speciale che descrive il reato, in quanto così si confondono 2 piani che vanno tenuti distinti: quello della fattispecie e quello delle conseguenze giuridiche.
Critica alla nota dell’accessorietà. Se il sistema delle disposizioni sul concorso non è capace di operazione autonoma in quanto deve mettersi in contatto con qualche disposizione incriminatrice, questo è segno che non corrisponde a una norma reale. Da questo punto di vista potrà chiamarsi accessoria sia la disposizione sul concorso che quella incriminatrice speciale: infatti sia l’una che l’altra considerate da sole sono incapaci di procedere alla qualificazione in questione e ognuna ha bisogno dell’altra per delineare la nuova fattispecie che permette la qualificazione a titolo di concorso. Le disposizioni sul concorso sarebbero allora accessorie rispetto a quelle di parte speciale: tutto ciò è molto fragile. Questa fragilità diviene evidente se si tenga conto che all’enunciazione dei rapporti, si vuol dare una conferma con l’analisi dei requisiti di struttura dell’atto di concorso. In pratica all’accessorietà della disposizione sul concorso, farebbe riscontro l’accessorietà dell’atto di concorso nei confronti del fatto compiuto dall’autore del reato. Queste 2 affermazioni spesso s’intrecciano, senza che sia chiaro il trapasso da un ordine di considerazioni all’altro. Il discorso fondamentale è allora che le disposizioni sul concorso, integrate con quelle di parte speciale, creano nuove fattispecie d’illecito (l’accessorietà non potrà valere come astratto punto di partenza, dovrebbe invece rappresentare l’affermazione riassuntiva dei risultati di tutto un processo d’interpretazione della disciplina positiva: quindi è insufficiente).
Ma le disposizioni sul concorso, oltre a consentire la qualificazione di comportamenti che altrimenti sarebbero penalmente irrilevanti, dall’altra parte circostanziano comportamenti che sarebbero comunque reato (esempio: il 110 sarà usato per accertare quale sia la circostanza che di un fatto, conforme a una certa figura di reato, ci fa dire che è stato realizzato in regime di concorso. Essa sarà una “circostanza di secondo grado”, perchè alla sua presenza non è immediatamente ricollegato alcun effetto, ma rende possibile la rilevanza di ulteriori elementi di fatto, da cui discenderà aggravamento/diminuzione della pena