Il giusto processo
1999: modifica dell’art. 111 Cost., al quale venne aggiunta l’espressione “giusto processo”, rendendo espliciti i principi già attuati nella pratica.
1 comma: “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”
È sancita la riserva assoluta di legge: la disciplina processuale deve essere stabilita da leggi statali e si deve modellare secondo i principi del giusto processo (tuttavia nel diritto amministrativo tale riserva di legge non è del tutto rispettata, perché la disciplina è contenuta in un regolamento)
2 comma: “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.
Principi strutturali, attribuiti al processo in quanto tale, e sono:
- Principio di precostituzione, indipendenza, terzietà ed imparzialità del giudice
- Principio del contraddittorio paritario
- Principio della necessaria motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali
Principi funzionali, riguardanti il processo come strumento efficiente di tutela giurisdizionale, e sono:
- Principio della generalità della tutela giurisdizionale e della inviolabilità del diritto di difesa;
- Principio di pienezza della tutela;
- Principio di tempestività della tutela;
- Principio di tendenziale massima accessibilità alla tutela nel merito.
I principi riguardanti il giudice
– Principio del giudice naturale -Principio di indipendenza -Imparzialità (principio della domanda) -Terzietà (ricusazione ed astensione)
– Il giudice ha inoltre il dovere di motivare tutti i provvedimenti giurisdizionali.
– Il principio del giudice naturale, nel quale le regole sulla giurisdizione e sulla competenza consentono di evitare che il giudice possa essere scelto, volta a volta, da una delle parti.
– Il principio di indipendenza, in cui il giudice, inteso come organo giudicante, deve essere posto al riparo da influenze estranee, soprattutto da influenze (sia formali che informali) di altri poteri pubblici.
Sui principi di terzietà ed imparzialità
I principi di terzietà ed imparzialità riguardano il giudice come persona: gli si richiede di essere terzo, ossia equidistante rispetto alle parti, ed imparziale nella decisione della controversia, ossia equidistante rispetto agli interessi coinvolti. Tali principi sono della corte costituzionale elemento essenziale della stessa natura della giurisdizione. Dovendo i magistrati amministrativi, come ogni altro cittadino, rivolgersi spesso alle amministrazioni pubbliche, è auspicabile che venga stabilito un limite di durata della permanenza dei magistrati amministrativi nella stessa sede e con le stesse funzioni. È necessario poi distinguere tra poteri di direzione del processo poteri di giudizio: mentre è meglio lasciare larga discrezionalità al giudice circa i primi, per i secondi è necessario che se la legge ha disciplinato in modo per quanto possibile incisivo. Al principio di terzietà può essere rapportato anche il principe della domanda, che si fonda sulla distinzione tra chi propone e illustra alla controversia e chi la decide.
– I principi di terzietà ed imparzialità riguardano direttamente il giudice come persona: a lui l’ordinamento richiede di essere terzo, ossia equidistante, rispetto alle parti, ed imparziale nella decisione della controversia, ossia equidistante rispetto agli interessi coinvolti nel giudizio.
– Inoltre, per evitare che si stabiliscano rapporti di consonanza (o dissonanza) tra il giudice e le parti, è stato proposto un limite di durata della permanenza dei magistrati amministrativi nella stessa sede e con le stesse funzioni.
– Il principio di terzietà rispetto alle parti può, e forse deve, influire sui poteri attribuiti al giudice; Distinguendo tra poteri di direzione del processo e poteri di giudizio, mentre per i primi è opportuno lasciare al giudice ampia discrezionalità, per i secondi è più opportuno che sia la legge a disciplinarli in modo per quanto possibile incisivo.
La forza della prevenzione
In relazione al principio di imparzialità è stato più volte affrontato il problema della forza della prevenzione: un giudice persona fisica che si sia occupato una volta di una controversia non può occuparsene una seconda volta, in altro grado o fase del suo stesso processo. La soluzione dell’astensione e della ricusazione, adottate nel processo civile, possono essere accolte anche per quello amministrativo. La forza della prevenzione può avere peso effettivo quando lo stesso magistrato si deve pronunciare esattamente il suo stesso oggetto, e ciò non si verifica netta processo cautelare processo di merito, né tra processi ingiuntivo e processo di merito su opposizione al decreto, netta processo ordinario e processo di ottemperanza.
Sussiste forza di prevenzione invece tra primo secondo grado, da processo ordinario processo di rievocazione e tra processo ordinario e opposizione di terzo. A differenza del giudizio civile, in presenza di un’istanza di ricusazione è qui il giudizio principale non viene sospeso, e il giudice ricusato può partecipare al collegio che decide sulla sua ricusazione (disciplina non conforme al principio di imparzialità, che dovrebbe essere presto modificata).
L’imparzialità rappresenta infatti un connotato intrinseco dell’attività del giudice e dove dovesse mancare, le regole le garanzie processuali si svuoterebbero di significato. I principi di imparzialità è infatti canone essenziale del giusto processo riferibile al giudice: l’indipendenza da terzietà sono suoi corollari. Il giudice deve anche motivare tutti provvedimenti giurisdizionali, regola a lungo inosservato dal giudice amministrativo per quanto riguarda le ordinanze cautelari, ma ormai tale prassi è superata. Anche le sentenze in forma semplificata devono contenere la motivazione che può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto di diritto ritenuto risolutivo o ad un precedente conforme.
Principi riguardanti le parti
Per quanto riguarda il principio del contraddittorio e della parità delle armi, tra la PA e i privati vi è notevole squilibrio di base, che non può riflettersi sul processo.
Metodo acquisitivo: in relazione al principio della parità effettiva tra le parti nel caso in cui le prove si trovino nella disponibilità della sola parte pubblica.
– Il principio del contraddittorio, in cui ciascuna parte deve disporre di strumenti equivalenti per determinare il convincimento del giudice e, di conseguenza, il contenuto della decisione.
– Nel diritto sostanziale amministrativo i soggetti non hanno posizioni paritarie: i soggetti pubblici sono di norma titolari di poteri e i soggetti privati di interessi legittimi; quindi la parte pubblica deve avere posizione e poteri del tutto equivalenti a quelli delle parti private.
– Nella concreta disciplina processuale la parità della posizioni e il razionale svolgimento del dibattito tra le parti vengono assicurati dalla sequenza del ricorso, controricorso, memorie scritte, discussione orale.
– È opinione universalmente condivisa che il confronto dialettico tra le parti costituisca il metodo migliore per giungere ad una decisione “giusta”
Completezza e continuità del contraddittorio
– Il contraddittorio, per essere tale, deve rispondere ai requisiti della:
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Completezza, ossia deve estendersi a tutti i soggetti interessati alla controversia; sotto questo profilo il processo amministrativo mostra qualche smagliatura: il ricorso deve essere notificato, a pena dell’inammissibilità, soltanto ad uno dei contro interessati; ciò comporta che alcune parti necessarie del giudizio non partecipino a tutte le fasi del processo, così che l’integrazione del contraddittorio deve essere disposta dal giudice tempestivamente, anche, se necessario, prima della decisione sulla istanza cautelare. Più grave è la prassi di consentire che il processo di ottemperanza sia instaurato, proseguito e concluso senza che ne siano avvertite le controparti; ciò detto è in contrasto con il principio del contraddittorio.
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Continuità, ossia deve riguardare ogni fase del processo; sotto questo profilo il contraddittorio deve essere integro lungo l’intera durata del processo: deve consentire che la dialettica tra le parti sia organizzata razionalmente e che il dialogo con il giudice sia continuo.
Nella fase cautelare si può giustificare che la decisione venga assunta anche in assenza di contraddittorio nei soli casi di “estrema gravità ed urgenza”.
Di regola, viceversa, il contraddittorio deve essere integro anche nella (ordinaria) fase cautelare. Peraltro, secondo la disciplina in vigore, questa esigenza può apparire non rispettata, per la compresenza di due disposizioni:
- L’una che prevede che la decisione sull’istanza cautelare venga assunta nella camera di consiglio immediatamente successiva ai 10 giorni decorrenti dalla notifica del ricorso; Rispettando tale termine, si lede il principio del contraddittorio;
- L’altra che assegna alle parti resistenti e contro interessate il termine di 20 giorni, decorrenti dal termine per il deposito del ricorso, per costituirsi in giudizio;
se si tiene conto di ciò si svalutano le ragioni d’urgenza.
– Il contraddittorio deve sussistere sia nella fase istruttoria, in particolare nella formazione delle prove, sia nella formazione del convincimento del giudice.
In linea generale si può affermare che nessuna decisione del giudice, sia istruttoria, sia di merito, possa essere adottata senza che le parti abbiano avuto modo di pronunciarsi preventivamente sulla questione da decidere.
Il contraddittorio nell’istruzione e nella decisione
Sul piano istruttorio, dato che il giudice amministrativo a grazie al metodo acquisitivo il potere di acquisire le prove, è necessario che l’ordinanza di acquisizione sia preceduta dal dibattito sulla rilevanza delle prove d’acquisire. Anche per quanto riguarda le questioni rilevabili d’ufficio, tale rilevabilità d’ufficio non significa che tale questione possa essere decisa d’ufficio senza essere sottoposta contraddittorio delle parti. Per la stessa ragione il giudice non può decidere la controversia assumendo una soluzione diversa da quelle prospettate dalle parti (cd.terza via) e sulle quali si è svolto il confronto dialettico. Si giudice ritiene di scegliere la terza via deve sottoporla preventivamente al contraddittorio. Lo stesso se il giudice voglia utilizzare il suo sapere privato, o fatti notori o presunzioni. Il pieno rispetto del contraddittorio può certo appesantire il processo ma è l’unico modo per giungere ad una più convincente decisione.