Il problema delle qualificazioni
La fattispecie della norma di diritto internazionale privato è costituita dall’indicazione di un elemento di carattere astratto: ciò che tuttavia contraddistingue il diritto internazionale privato è che esso ha a che fare con un regime giuridico straniero e non italiano. Inoltre vi è la circostanza che sia la fattispecie che la conseguenza sono formulate mediante concetti-quadro e non con l’indicazione di situazioni specifiche tipizzate.
La qualificazione nasce dal confronto tra l’estensione materiale dei concetti utilizzati rispettivamente dalla norma di conflitto del foro e dal sistema giuridico straniero.
Non deve essere fatta in una forma selettiva che sconvolge il senso del diritto applicato.
Il criterio dell’applicazione globale dell’ordinamento straniero esclude che si debba tener conto delle qualificazioni praticate in esso che possono trasferire la competenza regolatrice ad un altro sistema giuridico.
La questione preliminare
La questione preliminare si pone all’atto di applicare il diritto straniero, quando occorre determinare il senso dei concetti giuridici che sono necessari per l’applicazione. La legge straniera di regola deve essere applicata nella sua globalità e nello stesso modo in cui l’applicherebbe il giudice straniero.
C’è tuttavia un’eccezione: spesso si preferisce applicare alla questione preliminare i criteri di collegamento propri del foro senza preoccuparsi di quanto stabilisce la legge competente per la questione principale. Le eccezioni sono giustificate da ragioni di opportunità pratica o di coerenza interna.