Società e diritto. L’esperienza giuridica
Ogni comunità ha sempre bisogno del diritto per vivere pacificamente e organizzarsi. Infatti il diritto è diretto a disciplinare i rapporti umani al fine di assicurare una civile convivenza. Esso regola gli interessi e i comportamenti delle entità sociali e lo fa attraverso i precetti giuridici, che si impongono come giuridicamente doverosi per tutti i consociati. Però l’ordine di una comunità non è assicurato solo dai precetti giuridici ma anche dalla c.d. esperienza sociale: pensiamo alle relazioni commerciali dove operano prassi e consuetudini costantemente rispettate dai singoli operatori economici che spesso sono sentite con maggior rigore rispetto alle leggi. O ancora pensiamo al tema della famiglia, in cui pulsa un complesso di valori sentiti e vissuti con forte intensità.
Correlazione del diritto con altre esperienze sociali
Il diritto si intreccia con queste esperienze sociali, assumendo da queste specifici indirizzi.
Così la morale non è estranea alla realtà giuridica, esse si differenziano per la diversa rilevanza dei relativi precetti. Una stessa condotta può essere rilevante sia per la morale che per il diritto, pensiamo ad es. al precetto di non uccidere. Però mentre la dimensione morale si esaurisce nell’intimità della coscienza, la dimensione giuridica no: si indirizza infatti verso regole di convivenza.
Un nesso importante è anche presente tra diritto ed economia. L’economia è parametro essenziale di programmazione e impiego razionale dei mezzi di produzione e di assorbimento dei prodotti per realizzare uno sviluppo sostenibile ma è anche indirizzata dal diritto.
Il diritto è anche in forte relazione con la scienza e con la tecnica: però non tutti i risultati della scienza sono convalidati dalla società e quindi in grado di determinare nuove regole giuridiche, pensiamo alla clonazione.
La valutazione giuridica della realtà materiale
Va comunque detto che non tutti i fatti o interessi materiali sono rilevanti per il diritto. A tal fine dipende da come il fatto/interesse/rapporto viene valutato dall’ordinamento. Infatti un fatto/interesse può essere per il diritto:
– indifferente , irrilevante e quindi non disciplinato
– rilevante e quindi disciplinato
In questa ipotesi l’interesse o il fatto potrà essere protetto se apprezzato oppure vietato e punito.
Va precisato che un interesse o un fatto potrà essere ritenuto rilevante quando nella società è la stessa società che sente il bisogno di regolarlo. Ne consegue quindi che il diritto è storicizzato, nel senso che cambia nel tempo e nello spazio in base ai bisogni e alle esigenze della società.
Sempre parlando del diritto in generale va poi ricordato che si suole distinguere tra:
– diritto oggettivo : indica l’insieme di precetti giuridici su cui si fondano i rapporti tra consociati o tra le diverse comunità
– diritto soggettivo: indica il potere attribuito al privato di assumere un determinato comportamento per realizzare un certo interesse.
Ordinamento giuridico
L’ordinamento giuridico è il complesso di regole vincolanti di cui si dota una determinata comunità.
Gli ordinamenti moderni presento due caratteristiche: l’effettività e la completezza.
a) L’effettività garantisce la produzione delle regole giuridiche, la loro applicazione e la loro osservanza. Infatti ogni ordinamento si dota di meccanismi per garantire l’osservanza delle norme e per punire in caso di inosservanza.
b) La completezza indica quel principio per cui ogni fatto deve sempre trovare regolazione all’interno dell’ordinamento.
Parlando dell’ordinamento giuridico va poi detto che quello statale è tradizionalmente configurato come sovraordinato a tutti gli altri ordinamenti delle singole formazioni sociali sussistenti sul territorio statale. Però nell’età contemporanea il diritto non si esaurisce più nell’ordinamento statale : pensiamo all’ordinamento internazionale o comunitario (Unione Europea).
All’apice degli ordinamenti statali si colloca la Costituzione che può definirsi come quella tavola dei valori in cui la società si riconosce.
All’interno di un ordinamento giuridico si ritrova un complesso tessuto normativo, abbiamo
a) la norma giuridica che altro non è che la singola regola di comportamento.
b) L’istituto giuridico che indica l’insieme delle regole che disciplinano un singolo fenomeno giuridico (come il complesso di regole che regolano la proprietà o il matrimonio)
c) I principi che in realtà indicano varie cose, come il principio ispiratore di regole giuridiche, i valori fondamentali dell’ordinamento, i criteri logici su cui si fondano le scelte del legislatore
d) Le clausole generali che esprimono tecniche di normazione
Diritto positivo e diritto naturale
Il diritto positivo è il complesso delle regole adottate attraverso le procedure formali di produzione del diritto, costituenti l’ordinamento giuridico. All’interno del diritto positivo si distingue:
– il diritto materiale ( o sostanziale) che è quello che regola i rapporti tra i soggetti, selezionando gli interessi considerati meritevoli di tutela, e attribuendo diritti e obblighi (esempi sono il diritto civile o il diritto penale)
– il diritto strumentale (o formale) che disciplina i meccanismi necessari per l’attuazione degli interessi protetti. Tipico esempio è il diritto processuale.
Il diritto naturale invece indica l’insieme di principi che si fanno derivare da fonti non formali come la natura umana, la ragione, la religione ecc.
Spesso è la stessa legge che valorizza la dimensione naturale del fenomeno, pensiamo alla definizione di famiglia come società naturale contenuta nell’art.29 cost.
La scienza giuridica e le categorie generali
La scienza giuridica è allo stesso tempo pratica e teorica. Individua i conflitti e i valori suscitati dalle relazioni umane ed elabora le categorie logiche necessarie alla traduzione del dato reale in norme giuridiche.
I principali sistemi giuridici: common law e civil law
Si distinguono due diversi sistemi giuridici.
Il più diffuso è il modello di Civil Law che è usato nel nostro paese, nell’Europa continentale compresa la Russia, nel Sud America e nell’America centrale, in Cina e in molti paesi asiatici e i quasi tutti i paesi africani. Si tratta di un diritto di fonte legislativa. I giudici sono tenuti ad applicare il diritto quale espresso da leggi. Mentre i precedenti giudiziari non sono vincolanti ma svolgono solo una funzione persuasiva dei giudici.
Il modello di Common Law è un modello di origine anglosassone, attualmente in uso in Gran Bretagna, Irlanda, USA, Canada e Australia. È un diritto a formazione essenzialmente giudiziaria, nel senso che si forma attraverso le decisioni prese dai giudici. Quindi la giurisprudenza è la principale fonte del diritto. Vale la regola dello stare decisis: per cui il precedente giudiziario è vincolante per i giudici di pari grado o di grado inferiore che successivamente si trovano a decidere su un caso analogo.