La figura del contratto autonomo di garanzia necessita di alcune chiarificazioni, soprattutto dal punto di vista dei profili della diversità del rischio che si vuole coprire col contratto stesso; dell’ oggetto della prestazione del garante; del richiamo del mandato debitore-garante nel contratto di garanzia stesso.
sotto il profilo della diversità del rischio che si intende coprire, secondo CICALA andrebbero distinte due ipotesi:
- nella prima si può avere un contratto autonomo di garanzia al fine di assicurare al creditore una soddisfazione senza ritardi (in maniera più efficace della clausola solve et repete); in tal caso però il rischio che corre il creditore è quello di rimanere esposto alla possibile ripetizione da parte del debitore, se il pagamento è stato a lui “conteggiato” da parte del garante che ha adempiuto.
- La seconda ipotesi riguarda il caso in cui si abbia un contratto autonomo di garanzia per evitare al creditore anche il c.d. “rischio atipico”: con tale termine si intende far riferimento a quei vizi (nullità, annullabilità, rescissione) del contratto che sono sempre eccepibili in quanto “indisponibili”. Se si verificano tali vizi, la prestazione del garante assume la veste di prestazione “succedanea” e 1’attribuzione fatta resta definitiva e non è pi ù ripetibile. Si dubita che in tal caso al garante spetti il regresso verso il debitore garantito.
Dal punto di vista del diverso oggetto della prestazione del garante, si può distinguere a seconda che il garante prometta:
Una prestazione identica a quella del debitore;
Una prestazione indennitaria.
La prima è possibile solo se l’obbligazione è fungibile (es. obbligazione pecuniaria); la seconda consiste nella riparazione per il mancato adempimento del debitore originario, e va valutata previamente in una somma determinata. Va peraltro rilevato che secondo parte della dottrina la prestazione del garante è sempre di tipo indennitario.
Dal punto di vista del richiamo al rapporto debitore – garante nel contratto di garanzia, CICALA osserva criticamente come per parte della DOTTRINA sia irrilevante che tale richiamo vi sia o meno. In realtà, se dal contratto di garanzia emerge il richiamo ad un rapporto sussistente (ad esempio un mandato) tra debitore e garante, ciò non può non evocare lo schema delegatorio: in particolare una delegazione cumulativa in cui il delegato (il garante) adempie all’obbligazione del debitore specificando di stare agendo per conto del debitore stesso, e senza opporre le eccezioni di nullità annullabilità ecc.
E’ criticabile dunque l’opinione di chi (GRIPPO) ritiene incompatibile lo schema c1elegatorio con il contratto di garanzia, perché si tralascia di considerare che la delegazione è un istituto che (a differenza dell’ espromissione) non ha come unico fine l’assunzione del debito altrui, ma può essere utilizzato anche per altri fini. E se si nega tale possibilità per la preoccupazione che un tale inquadramento del contratto di garanzia rischi di far diventare il garante un assuntore (del debito altrui), ciò secondo CICALA non è giustificabile.
Tuttavia, sono necessari alcuni accorgimenti: ad esempio se si vuole tenere distinte le figure del garante e dell’assuntore, si dovrà negare l’applicazione del beneficium ordinis (art. 1268 comma 2 c.c.) perché il garante è un debitore “sussidiario” mentre l’assuntore è il debitore principale. Inoltre si deve escludere lo schema delegalorio quando il contratto di garanzia persegua lo scopo di escludere la ripetibilità del garante e del debitore originario verso il creditore.