L’ istruttoria procedimentale consiste nell’acquisizione e valutazione dei fatti e degli interessi in gioco nella situazione concreta in cui l’esercizio del potere va ad incidere. L’attività istruttoria e organizzata e diretta da responsabile del procedimento, come previsto dall’articolo sei. Tale norma, relativa ai compiti del responsabile del procedimento, serve a dare maggiore forza e autonoma connotazione alla fase istruttoria rispetto a quella decisoria. O infatti, qualora la fase decisoria sia strutturalmente separata da quelle istruttorie, quest’ultima si conclude con una relazione che va ad incidere sulla decisione finale; infatti la decisione o si adegua alla relazione, o deve motivare, a pena di illegittimità, le ragioni del dissenso.
Qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati, nonché portatore di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio da un provvedimento, ha facoltà di intervenire nel procedimento. La qualità diparte del rapporto conferisce un potere o facoltà di partecipazione al procedimento, che consiste nella rappresentazione di fatti e di interessi propri del soggetto dei quali l’amministrazione deve tener conto ai fini della decisione da assumere, nell’esercizio del potere. Questo articolo distingue tre tipi di interessi i cui portatori hanno la facoltà o il dovere di intervenire nel procedimento. L’interesse pubblico è quello pertinente in linea di principio alla comunità nazionale o alle comunità minori, territoriali e non, nelle quali si articola la plurisoggettività dell’ordinamento.
Gli interessi collettivi, che emergono dalla vita sociale, come rapporti di un gruppo o categoria sociale, che si organizzano in un centro di riferimento e di cura dell’interesse comune al gruppo il quale si può aggregare, individuandosi, intorno ad esempio all’elemento della appartenenza ad una categoria produttiva, intorno all’elemento territoriale, intorno ad elementi culturali, l’importante è che si sia costituito come istituzione, dandosi un centro di riferimento organizzativo che può assumere la forma più varia, purché sia lecita (comitato, associazione di fatto ecc.).
In mancanza di un centro organizzativo, gli interessi comuni ad una pluralità indifferenziata di soggetti, sono interessi meramente diffusi, i quali appartengono a ciascuno dei soggetti stessi nella sua individualità. Gli interessi privati sono quelli che appartengono a ciascun soggetto dell’ordinamento, sia esso persona fisica od altra figura soggettiva, a fronte dell’ esercizio del potere. Di questi interessi è impossibile fare una identificazione a priori come, viceversa, è possibile per gli interessi pubblici che si identificano in base alla legge, o gli interessi collettivi che si individuano dalla presenza di un centro organizzativo di riferimento.
I portatori di interessi privati e collettivi sono qualificati in linea di principio come portatori di interessi legittimi ed il loro diritto a partecipare al procedimento ha origine proprio nell’interesse legittimo (TAR Lazio, 1, 5.5.2003 n. 386). Diversa è la posizione dei portatori di interessi pubblici, i quali non sono portatori di interessi propri, ma di interessi della collettività di cui hanno la cura e la potestà di provvedere. La loro partecipazione al procedimento è quindi doverosa e sono parti necessarie del rapporto.
Tuttavia, non è sufficiente la sussistenza di un generico interesse alla trasparenza e al buon andamento dell’azione amministrativa, ma è necessario che sussista un interesse sostanziale, connesso allo specifico procedimento instaurato per la partecipazione di tali parti al procedimento. Ma in cosa consiste questo potere di intervento e di partecipazione? Consiste nel diritto di prendere visione degli atti dei procedimento e nel diritto di presentare memorie scritte.