L’art. 669 undecies c.p.c. ha disposto in via generale che «con il provvedimento di accoglimento o di conferma, o con il provvedimento di modifica il giudice può imporre all’istante, valutata ogni altra circostanza, una cauzione per l’eventuale risarcimento dei danni»; la cauzione può, inoltre, essere imposta anche dal giudice del reclamo cautelare, con l’ordinanza di conferma o di modifica della misura cautelare.
Il provvedimento impositivo della cauzione assumerà i caratteri dell’ordinanza e sarà emesso contestualmente al provvedimento che concede la cautela.
Si è affidato alla discrezionalità del giudice il contemperamento fra le opposte esigenze di generalizzare l’istituto della cauzione e di non discriminare l’accesso a forme coessenziali all’effettività della tutela giurisdizionale dei diritti sulla base della situazione di non abbienza della parte istante.
La cauzione è una vera e propria forma di controcautela rispetto ai rischi, intrinseci ed ineliminabili, del ricorso alla tecnica della tutela cautelare, che non può considerarsi pregiudizio o condizionamento della tutela giurisdizionale.
Il termine entro cui la cauzione deve essere versata ha natura ordinatoria; tuttavia, se la parte gravata della cauzione non provvede al versamento della stessa o non propone una istanza di proroga prima della scadenza del termine fissato, da ciò deriverà l‘inefficacia della misura cautelare.
Il provvedimento di accoglimento può essere revocato ed è soggetto al regime dell’inefficacia