Il regime della competenza dei procedimenti cautelari è contenuto negli artt. cpc:
- 669 ter: competenza anteriore alla causa
- 669 quater: competenza in corso di causa
- 669 quinquies: competenza in caso di clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza del giudizio arbitrale
Importante è poi il disposto dell’ art. 21 , ult. comma per i provvedimenti di denuncia di nuova opera o di danno temuto che siano richiesti prima dell’inizio della causa di merito.
Per un verso, si è inteso devolvere, di regola, al giudice che sarebbe competente a conoscere la causa di merito la competenza anche in ordine alle misure cautelari richieste ante causam.
Per altro verso, si è attribuito il potere cautelare al giudice monocratico, anche ove la competenza per il merito spetti ad ufficio giudiziario che deve giudicare in composizione collegiale. Da ciò emerge:
- l’abbandono di ipotesi di competenza per materia anche se sussistenti anteriormente alla l.353/1990 (si pensi, in tema di provvedimenti d’urgenza, alla competenza del pretore del luogo in cui è temuto il fatto dannoso
- l’adozione di criteri di individuazione della competenza cautelare, basati sui medesimi canoni della tutela a cognizione piena, con la necessaria applicabilità del principio della perpetuatio iurisdictionis e delle necessarie tutele allo stesso afferenti.
Circa la competenza ante causam è stabilito che prima dell’inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice che sarebbe competente a conoscere il merito. A seguito del deposito del ricorso e della presentazione del fascicolo, il presidente del tribunale designa il magistrato cui affidare la trattazione del procedimento.
Nelle ipotesi in cui la corte d’appello decida come giudice di unico grado la trattazione della causa non è sottoposta a riserva di collegialità. Diversamente, nei giudizi di merito interamente collegiali, anche la pronuncia della misura cautelare ante causam sarà collegiale. Tuttavia, la regola è sottoposta a diverse eccezioni:
- se per la causa di merito è competente il giudice di pace, la domanda va proposta al tribunale, salvo che per i procedimenti di istruzione preventiva per i è competente anche il giudice di pace.
- nell’ipotesi in cui il giudice italiano non abbia la giurisdizione sulla causa di merito è previsto un criterio speciale di individuazione della competenza c.d. «territoriale- esecutiva», che riconosce al giudice del luogo dove la misura cautelare deve essere eseguita la competenza ad emettere il provvedimento cautelare, anche se lo stesso non è l’organo giudiziario deputato alla decisione della causa di merito.
La verifica dell’ambito della giurisdizione cautelare del giudice italiano passa, inoltre, attraverso l’analisi della disciplina dell’art. 24 Convenzione di Bruxelles, oggi art. 31 del Regolamento CE n. 44/2001. La norma prevede che il giudice italiano possa essere adito in via cautelare nella materia civile e nella materia commerciale disciplinate dalla detta Convenzione, anche ove la competenza a conoscere il merito della controversia sia riconosciuta al giudice di altro Stato membro.
Importante è poi il problema della non corrispondenza tra la competenza cautelare ante causam e la successiva causa di merito. Tale ipotesi può prospettarsi nel caso in cui le parti abbiano convenzionalmente derogato la competenza territoriale.
Se la causa di merito, avente ad oggetto la pretesa che si intende tutelare in via urgente, è già pendente, l’istanza cautelare deve essere proposta al giudice della stessa.
Se la causa pende davanti al tribunale, la domanda deve proporsi al giudice istruttore o al presidente se:
- il giudice non è ancora designato
- il giudizio è sospeso o interrotto
- la causa è stata cancellata dal ruolo
Egli provvederà a designare il magistrato che dovrà occuparsi del procedimento.
Se la causa pende dinnanzi al giudice di pace, la domanda deve proporsi al tribunale, salvo che per i procedimenti di istruzione preventiva per i quali residua anche la competenza del giudice di pace.
Dopo la pubblicazione della sentenza ed in pendenza dei termini per l’impugnazione, la domanda deve proporsi al giudice a quo.
Se la causa pende in grado di appello, l’istanza cautelare dovrà essere proposta dinanzi al giudice d’appello (tribunale o corte d’appello).
Diversamente, ove le esigenze di tutela dovessero manifestarsi pendente il giudizio di cassazione, la domanda cautelare andrà proposta al giudice di secondo grado o di unico grado, che ha emesso il provvedimento impugnato.
Se la causa pende dinnanzi al giudice straniero ed il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, o l’azione civile è stata esercitata o trasferita nel processo penale è competente il tribunale del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare.
Gli arbitri non possono concedere sequestri, né altri provvedimenti cautelari; la carenza di ogni potere cautelare impone di determinare il giudice competente, che va individuato con riferimento al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito.
E’ ammesso il ricorso alla tutela cautelare ove il merito sia devoluto al giudizio di arbitri irrituali.
Ulteriore questione riguarda l’individuazione del giudice competente ad emettere la misura cautelare alla ricorrenza di un accordo compromissorio per arbitrato estero:
- secondo una prima opzione interpretativa, la competenza va attribuita al giudice del luogo dove la misura cautelare deve essere eseguita
- altra dottrina distingue il caso in cui l’arbitrato estero abbia ad oggetto controversie che possano essere o meno devolute alla competenza del giudice italiano