Un secondo ordine di problemi si riferisce al rapporto tra il primo e il secondo comma dell’art. 2034. Non è chiaro se “gli altri doveri per cui la legge non accorda azione, ma esclude la ripetizione”, rientrino come figure legali tipiche nella previsione generale del primo comma e ne seguano il fondamento e la disciplina o abbiano una loro autonomia. Poiché l’esecuzione dell’obbligazione naturale ammette la ripetizione, se la prestazione non è stata eseguita spontaneamente o è stata eseguita da incapace, ci si chiede se tali condizioni di ripetibilità debbano ricorrere in tutte le ipotesi, ovvero sia sufficiente, nei casi previsti dalla legge, la prima.
L’origine storica della previsione di cui al secondo comma si riferisce a figure di doveri giuridicamente vincolanti, in quanto muniti di azione, che hanno in seguito perduto una tale difesa, pur dando luogo, una volta eseguiti, all’effetto dell’irripetibilità. Nell’individuare le figure espressamente regolate alle quali il legislatore fa rinvio non basterà rifarsi all’esclusione dell’azione di ripetizione, che è effetto non sempre fondato sulla ragione giustificativa, ma dovrà accertarsi una comune direttiva alla base della valutazione legale tipica. La differenza sta soltanto nella determinazione delle singole figure: con riguardo al genere regolato dal primo comma spetta al giudice rendere tipico il riferimento legale; con riguardo alle specie richiamate nel secondo comma, le ipotesi tipiche sono già nel sistema: all’interprete tocca il compito di individuarle.
Una volta che siano state definite queste ultime, la disciplina applicabile sarà unitaria, salva espressa previsione contraria; e la prestazione sarà irripetibile alla duplice condizione desumibile, come è noto, dell’art. 2034 per tutte le obbligazioni naturali: che sia eseguita spontaneamente e da un soggetto capace, ferma restando l’irrilevanza sull’errore della incoercibilità del dovere. E’ da respingere la tendenza a ricomprendere tra le ipotesi tipiche di adempimento dell’obbligazione naturale, il pagamento del debito prescritto.(2940) E’ stata messa in discussione anche la figura del pagamento del debito residuale da concordato fallimentare o preventivo.
Il fondamento dell’irripetibilità del debito prescritto: prima dell’opposizione dell’eccezione di prescrizione, il credito può ancora essere preteso in giudizio e il giudice non può rilevarne d’ufficio l’estinzione.Si comprende che al fine di tutelare il debitore la legge si limita ad esigere che il pagamento sia spontaneo; e non richiami il requisito della capacità, che non è necessario quando il pagamento sia ancora dovuto.
Esemplare è la categoria de debiti di giuoco o di scommessa, ove non si tratti di ipotesi che fondino pretese coercibili. Il vincitore non ha azione per pretendere il pagamento della posta, ma, una volta che sia avvenuto il pagamento, la ripetizione è esclusa, purché non si tratti di eventi perseguibili penalmente o fraudolenti. Sono espressamente richieste le due condizioni previste dal primo comma dell’art. 2034: la spontaneità e la capacità.
Anche nel caso delle disposizioni fiduciarie a causa di morte la legge contempla la possibilità che il testatore si sia accordato con la persona, che dal testamento risulta essere erede o legatario, nel senso che quest’ultima debba trasmettere quel che abbia ricevuto a causa di morte a un soggetto che nel testamento non risulta nominato. Il destinatario della disposizione posta in essere sulla fiducia non ha azione per ottenere quel che è stato attribuito ad altri per via testamentaria. Il codice esclude che il dovere previsto dal patto fiduciario sia un dovere coercibile. Nondimeno, se a un tale patto fiduciario sia data esecuzione all’erede o dal legatario, purché costoro siano capaci al momento dell’esecuzione e l’adempimento sia spontaneo, l’attribuzione patrimoniale compiuta è giustificata.
Nel caso delle obbligazioni naturali vi è un profilo che giustifica una valutazione la quale non si limiti a prendere atto dell’effetto dell’irripetibilità: il presupposto della scelta del legislatore è costituito da un evento che l’ordinamento considera meritevole di tutela. Il fondamento della scelta del legislatore è palesemente diverso nello singole ipotesi: in alcune l’effetto dell’irripetibilità presuppone una valutazione favorevole del fatto che ha prodotto lo spostamento patrimoniale: in altre si tratta di un semplice riflesso derivante da scelte di altra natura. In tal senso l’irripetibilità (soluti retentio) è conseguenza giuridica neutra, compatibile con presupposti di natura diversa.
Per precisare il senso di una tale generica scelta occorre ricercare il posto che l’esecuzione dell’obbligazione naturale, quale espressione di un’iniziativa spontanea e garantita giuridicamente, assume nell’ambito delle cause giustificative degli acquisti, quale tipica giusta causa del trasferimento. Si suole affermare che non è possibile trasformare un’obbligazione da naturale in civile: sarebbe inficiata da nullità assoluta l’assunzione di un’obbligazione che abbia il suo fondamento giustificativo in un dovere ricompreso nell’ambito della previsione dell’art. 2034. L’esclusione della coercibilità dei doveri morali non vuole essere un’automatica e generale preclusione allo spontaneo impegno di autoregolare i propri interessi nel quadro di tali doveri.
Occorre distinguere le ipotesi in cui il legislatore ha voluto escludere qualsiasi possibilità di munire di azione determinate pretese; e le ipotesi in cui l’esclusione della coercibilità è piuttosto l’effetto della mancanza di un’apposita previsione di legge. Nel primo ordine di casi l’accordo si presta a fornire il mezzo indiretto per eludere la disposizione che non consente di agire in giudizio. Ma vi sono ipotesi in cui un tale controllo negativo appare ingiustificato: se il convivente more uxorio assume contrattualmente l’obbligo di versare gli alimenti alla sua compagna, l’impegno assunto ha un’autonoma e valida giustificazione causale nella comunione di vita tra le parti, sicché la valutazione del fenomeno non può esaurirsi nel presumere l’intento di trasformazione un dovere sfornito di azione in un altro fornito di azione.
Altrimenti si perverrebbe all’assurdo di dare riconoscimento a rapporti contrattuali gratuiti che trasformino relazioni, normalmente di cortesia, in relazioni interessate. Quanto alla sfera degli atti che variamente si giustificano in relazione a un dovere di natura morale, non sembra che l’area di rilevanza sia limitata ai trasferimenti; ma si precisa che sono ammissibili soltanto prestazioni che abbiano ad oggetto un fare, non già comportamenti che presuppongono l’assunzione di un’obbligazione o che non si esauriscono in unica soluzione.