L’analisi funzionale deve essere fatta per comprendere nel diritto alcuni campi prima propri solo della sociologia, in particolare perchè i problemi che porta in auge sono collegati alla considerazione del diritto come sotto-sistema sistema sociale e quindi c’è bisogno di far venire fuori quel rapporto stretto società e diritto. Inoltre per poter parlare di funzione negativa ecc. occorrono tecniche di ricerca empirica proprie delle scienze sociali. Bobbio ritorna però sulla definizione stessa di funzione ossia la prestazione continuata che un certo organo da alla conservazione e sviluppo secondo ritmo di nascita crescita o morte di tutto l’organismo considerato come tutto.
Prima difficoltà: funzione rispetto a cosa?
In ogni teoria sociale sono sempre presenti 2 poli: a) società come totalità considerata in analogia più o meno stretta con l’organismo biologico o col sistema in equilibrio, b) gli individui che in questa totalità sono le parti componenti interagenti fra loro e con il tutto. Chi pone il problema della funzione del diritto probabilmente si appoggia ad ambo i poli. Kelsen quando dice che il diritto ha come fine la pace sociale si pone dalla parte del tutto, mentre Jhering affermando che lo scopo del diritto è garantire le condizioni di esistenza della società si pone dalla parte dei singoli individui. Quindi questi 2 poli sono due concezioni globali della società: universalistica (questa sarà rilevante per i governanti) e individualistica (rilevante per i governati per chi vede nel diritto strumento di garanzia)
Seconda difficoltà: funzione a quale livello? (teoria a scaglioni sicurezza sociale-pace per Kelsen più livelli)
L’altro problema è che le funzioni non si pongono allo stesso livello ma rappresentano momenti diversi dell’influenza del diritto nella società e quindi un fine, una volta raggiunto, diventa un mezzo per conseguire un altro fine e così via. Quindi la risposta muta se ci ferma alla funzione intermedia o si voglia guardare alla fine. Ad esempio la funzione di sicurezza e quella di risoluzione dei conflitti stanno l’una dentro l’altra in quanto uno dei modi con cui il diritto esplica la funzione di garantire sicurezza sociale è risolvere i conflitti in maniera efficace: in pratica le due funzioni sono concatenate l’una con l’altra. Se prendiamo l’altra funzione ossia l’organizzazione del potere questa stessa è una condizione perchè si svolga la risoluzione dei conflitti. Anche una funzione che appare definitiva, come esempio quella distributiva, potrà esser oggetto di domanda del tipo qual è la funzione della ripartizione delle risorse.
Terza difficoltà: quale diritto? (il diritto è quello che è dato dalle funzioni)
Ci si chiede cosa si intenda esattamente per diritto nell’espressione “funzione del diritto”. Il diritto nell’analisi funzionale ha un diverso significato e la prova è data dal fatto che l’analisi funzionale si sia pronunciata sul discorso se il diritto abbia funzione repressiva o anche distributiva, promozionale, di conservazione o d’innovazione. Le questioni sono diverse perchè quella repressiva riguarda i rimedi impiegati dal diritto per esercitare la sua funzione primaria, mentre quella promozionale riguarda i risultati ottenuti dalla società nel suo complesso. Praticamente i due effetti del diritto dipendono dal diritto inteso come mezzo di condizionamento dei comportamenti. L’effetto conservativo dipende ad esempio dal diritto come regola avente per oggetto un certo comportamento il cui adempimento o non adempimento va verso una certa direzione, o innovazione e conservazione. A parte questa analisi ce n’è poi un’altra che parte dall’idea che il concetto del diritto è tanto vasto da rendere di scarsa utilità un’analisi funzionale che non proceda a dovute distinzioni. La prima grande distinzione è tra diritto pubblico e privato: la grande dicotomia. Quindi quando ci si riferisce al problema delle funzioni del diritto bisogna sapere a quale dei due diritti ci si riferisca. Inoltre l’importanza che assume questa dicotomia risiede nel fatto che a essa vengono riferite le due funzioni principali attribuite a un ordinamento giuridico: quella di permettere la coesistenza di interessi singoli divergenti e quella di dirigere interessi divergenti verso uno scopo comune con regole restrittive. Anche la distinzione tra norme condotta e organizzazione è in realtà funzionale: le prime devono render possibile la convivenza di individui o gruppo perseguenti ognuno singoli fini, le seconde devono rendere possibile la cooperazione di individui ciascuno secondo il proprio ruolo specifico verso un fine comune. La presenza di queste norme primarie e secondarie porta il sistema a essere strutturalmente e funzionalmente diverso da un sistema normativo non giuridico.
Conclusione
I tentativi fatti fin’ora per creare una teoria funzionale del diritto che cerchi come elemento caratterizzante la specificità della funzione sono ancora in alto mare. Quindi alle teorie funzionali per la complessità del problema sta accadendo quello che è accaduto a quelle strutturali, cioè che quando erano troppo specifiche lasciavano fuori qualke pezzo del territorio (esempio: diritto internazionale). La considerazione finale è che comunque analisi strutturale e funzionale devono esser continuamente alimentate e procedere insieme senza che la prima butti fuori la seconda.