La previsione di una giustizia costituzionale implica un particolare modo di essere della costituzione (rigido). Giustizia costituzionale e costituzione quindi sono concetti strettamente connessi.
Gli organi di giustizia costituzionale ( corti e tribunali) mirano infatti a custodire la tavola di valori e le regole del gioco fondamentali ( quindi il sistema di limiti giuridici essenziali – quindi la costituzione) di un ordinamento dato.
Tali organi hanno
1) l’originaria funzione della difesa della rigidità della costituzione, con riferimento al rispetto delle procedure di formazione di leggi ordinarie secondo il procedimento ordinario e costituzionali secondo la procedura aggravata à quindi accertano la legittimità formale
2) la funzione di difesa ( attraverso i limiti alla revisione costituzionale) dell’intangibilità del cd. “nucleo duro ” della costituzione che tende a coincidere con i principi supremi dell’ordinamento e i diritti fondamentali ed è intangibile non solo perché caratterizza l’ordinamento (es. forma di stato) ma anche perché la sua eventuale modifica potrebbe causare il venir meno dell’ordinamento stesso à giudicano quindi l’illegittimità sostanziale delle leggi che non devono essere in contrasto con i principi della costituzione.
Soprattutto quest’ultima facoltà (di difesa del nucleo duro) rappresenta una sfida al carattere democratico dell’ordinamento giuridico nel senso che : posto che gli ordinamenti giuridici democratici sono fondati sul principio di sovranità popolare che si traduce nella supremazia parlamentare e centralità degli atti dotati di forza di legge , non si comprende come possa venir meno la supremazia della legge essendo questa subordinata al principio di superiorità della Costituzione; e come possano gli organi di giustizia costituzionale che non hanno legittimazione democratica ( non essendo eletti dal popolo , al contrario del parlamento) contrapporsi alle decisioni democratico-parlamentari nel momento in cui sanzionano l’illegittimità sostanziale di una legge parlamentare ( ordinaria ).
Ma cosa contiene la costituzione?
Schmitt sosteneva che “ solo colui a cui è riconosciuto il potere di interpretazione ( auctoritas ) è in grado di enunciare ciò che veramente dice la costituzione, disponendo perciò stesso del vero potere sovrano”.
Oggi questa facoltà di interpretazione/integrazione dei significati normativi di leggi e atti con forza di legge è affidata alle Corti, che, nel contempo , creano anche norme di diritto costituzionale nel momento in cui sono chiamate a “colmare” lacune costituzionali.
Quindi possiamo dire che il diritto costituzionale vivente è frutto dell’attività ermeneutica delle corti costituzionali .
Ora, ci si chiede se chi interpreta le regole e crea le norme, sia effettivamente vincolato alle stesse, cioè se c’è pericolo di arbitrii.
Per rispondere a tutti questi quesiti è necessario chiedersi principalmente qual è la legittimazione del regime democratico stesso.
Risposte
1) una vera democrazia ha bisogno di un sistema di valori metademocratici di riferimento a cui sottostare, tale sistema èla Costituzioneconsiderata così un “limite metademocratico” alla democrazia. Si accenna così al principio della “doppia legittimazione” (costituzionale e popolare) della democrazia costituzionale e quindi del potere politico.
Ora, se la democrazia ha bisogno di un sistema di valori metademocratici che ne limitino la forza, a maggior ragione le Corti, custodi di tale sistema devono essere prive di legittimazione democratica.
La doppia legittimazione e l’esistenza di 2 poli cioè sovranità popolare e valori costituzionalizzati , fa sì che le Corti diventino garanti dell’equilibrio fra questi pendendo però necessariamente verso il secondo polo.
2) nell’attuale stato costituzionale il popolo non può non difendersi dagli atti di supremazia parlamentare ( legge ) e lo fa in 2 modi : con gli istituti di democrazia diretta e attraverso le funzioni della Corte che pur non essendo eletta dal popolo opera nel nome e nell’interesse del popolo.
3) nello stato costituzionale odierno ,la Costituzioneappartiene a tutti quindi la corte non ha poteri ermeneutici esclusivi esistendo accanto all’interpretazione ufficiale (della corte) un’ interpretazione e di giuristi (colta) e di profani (diffusa).
In tale contesto, dove le funzioni di garanzia sono affidate anche ad altri organi, è improponibile chela Corteabusi dei suoi poteri.
4) posto che nessuna decisione dei tribunali costituzionali è in grado di resistere ai parlamentari nelle vesti di legislatori costituzionali, se le corti costituzionali non riuscissero a contenere il potere degli organi elettivi che rappresentano la sovranità popolare , quest’ultima sarebbe destinata a prevalere. Quindi finché funzionala Corteè garantito l’equilibrio costituzionale altrimenti si avrebbe un ordine costituzionale nuovo.
5) la domanda “ chi controlla le Corti” va ridimensionata sia perché esistono controlli da parte di giuristi e dell’opinione pubblica sull’operato delle corti ma anche perché chiederselo produrrebbe un circolo vizioso di sospetti che non è proprio degli ordinamenti costituzionali che dovrebbero invece essere caratterizzati da ottimismo , fiducia e cooperazione.
6) non si devono sottovalutare ma neanche sopravvalutare i poteri della Corte che è in grado di svolgere in modo incisivo la sua originaria funzione di sanzionare le violazioni della costituzione. Ogni altro potere infatti, potrebbe essere soggetto a contestazione non essendo la corte né legislatore, né pubblica amministrazione né giudice comune.
7) il potere delle corti è subordinato all’effettività delle costituzioni (al consenso popolare). L’unico modo attraverso cui le corti possono garantirne l’effettività è svolgere una funzione che non sia né conservatrice né progressista, cioè una funzione stabilizzatrice ed equilibratrice con l’aggiornamento dei valori originari in relazione ai cambiamenti sociali dovuti al passare del tempo.
Le corti stesse concorrono alla determinazione e formazione dell’opinione pubblica. Si vede così un moto circolare: l’opinione pubblica tende ad influenzare le decisioni delle corti che, con la loro giurisprudenza, contribuiscono a formare l’opinione pubblica. È quindi necessario per un corretto funzionamento del meccanismo che le corti siano influenzate solo dal parametro della costituzionalità ( cioè fungano da freno alle pressioni di opinioni pubbliche capaci di condizionare, nonostante il divieto di mandato imperativo, il legislatore) né dall’opinione pubblica, né dalla coscienza sociale.
In questo contesto la funzione del diritto è prescrittiva dovendo orientare i consociati verso un sistema di valori formali ( procedure democratiche e separazione dei poteri ) e sostanziali ( diritti umani ) che oggi viene chiamato Costituzione. Ed è solo in un sistema di questo tipo che si può parlare di giustizia costituzionale.