Obbligazioni solidali a struttura plurima
Abbiamo già visto che vengono chiamate “a struttura plurima» quelle obbligazioni caratterizzate non dalla contitolarità dell’obbligo, ma da una pluralità di rapporti obbligatori, che sono tanto numerosi quanti sono i debitori.
Esse sono definite anche “ad interesse unisoggettivo», poiché l’interesse che sorregge i vari debitori è un interesse non comune agli altri (pensa all’ipotesi dell’obbligazione del fideiussore rispetto all’obbligazione garantita) ..
In relazione ad esse inoltre è molto più difficile dimostrare l’incompatibilità dello schema della surrogazione con quello della solidarietà; in questo caso infatti, il debitore solidale che paga certamente attua soltanto il contenuto del suo obbligo, non quello degli altri, dal momento che si tratta di obblighi diversi. Mentre, cioè, nell’ipotesi di obbligazioni a struttura unitaria si era in presenza di un unico debito e di più titolari dello stesso, in questo caso siamo in presenza di più debitori e più debiti; e per ogni debitore c’è un debito. La conseguenza è che il debitore che paga, attua soltanto il contenuto del suo obbligo, essendo, il suo adempimento, strutturalmente estraneo agli altri debiti.
Potremmo pensare, quindi che l’adempimento del debitore solidale, in tal caso, estingue in via diretta ed immediata il suo debito, ma non gli altri.
La surrogazione nel caso di specie troverebbe piena attuazione.
IN REALTÀ la constatazione che l’adempimento di un condebitore non attua in questo caso il contenuto dell’obbligo degli altri, non basta a far ritenere che l’adempimento estingua non soltanto il debito di colui che ha pagato, e non gli altri; se infatti il pagamento da parte di un condebitore estinguesse soltanto il suo debito, la sua prestazione sarebbe equiparabile al pagamento a parte del terzo, soluzione questa da non poter condividere anche alla luce dell’art. 1292 c.c. il quale statuisce che l’adempimento di uno dei debitori in solido LIBERA TUTTI gli altri.
Secondo il GRASSO il legislatore in questa norma ha inteso che il pagamento del debitore solidale dovesse sempre liberare tutti gli altri, cioè ESTINGUERE tutti gli altri debiti.
La conseguenza logica sarà quel’la dell’incompatibilità della surrogazione, anche con la figura dell’obbligazione solidale a struttura plurima.
L’incompatibilità TRA LO SCHEMA DELIA SURROGAZIONE E QUELLO DELIA SOLIDARIETÀ NON È DISATTESA DALLA NORMA DI CUI ALL’ART.1949 C.C.
L’art. 1949 c.c. statuisce che “il fideiussore che ha pagato il debito. è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore».
A sua volta nel primo comma dell’art.1944 C.c. è disposto che il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito.
Dal combinato disposto dei suddetti articoli si evince evidentemente che il nostro ordinamento prevede una ipotesi in cui il pagamento di un condebitore solidale è compatibile con la surrogazione; l’art. 1949 c.c. infatti, stabilisce che il fideiussore può surrogarsi; l’art. 1944 c.c. invece, ci dice che il fideiussore è un condebitore solidale; siamo in presenza dunque di un condebitore solidale che certamente può surrogarsi.
Dovremo dedurne che il sistema codicistico non avalla la tesi dell’incompatibilità della surrogazione con la solidarietà.
Tale soluzione sarebbe incontestabile se ci soffermassimo alla lettura della prima parte dell’art.1944 C.c.: «il fideiussore è obbligato in solido al pagamento del debito,,; ne desumeremo infatti che il fideiussore è sempre un condebitore solidale.
IN REALTÀ, proseguendo nella lettura dell’art. 1944 c.c. ci imbattiamo in una figura di fideiussione diversa da quella prevista nella prima parte dell’articolo; art. l.21Lsecondo comma c.c.: «le parti possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale; in tal caso il fideiussore che sia convenuto dal creditore ed intenda avvalersi del beneficio dell’escussione, deve indicare i beni del debitore principale … “.
In altri termini in questo secondo comma si prevede la fideiussione col beneficio dell’escussione; quest’ultimo conferisce, a colui che se ne avvale, il diritto di eseguire solo la parte della prestazione che residua dopo l’esecuzione forzata sui beni di un altro debitore. Insomma, se dal ricavato della vendita forzata sul patrimonio del debitore principale, residua ancora una parte di credito non soddisfatto, allora il creditore potrà rivolgersi. appunto per questa parte, al fideiussore.
A questo punto è abbastanza evidente che l’istituto del “beneficium excussionis» non è assolutamente compatibile con quello della solidarietà; colui che si avvale di tale beneficio cioè, non sarà mai giuridicamente un debitore solidale, perché non sarà mai tenuto all’esecuzione della medesima prestazione alla quale è tenuto il debitore principale.
Manca, in conclusione, quella caratteristica essenziale della solidarietà che consiste nella «eadem res debita», dal momento che l’obbligo del fideiussore è obbligo a prestare ciò che residua dopo l’escussione del patrimonio del debitore principale (l’oggetto dell’obbligo, quindi, sarà determinato “per relationem” in funzione dell’escussione).
Di fatto, potrebbe anche verificarsi che l’escussione sia infruttuosa, e che quindi la prestazione che il fideiussore deve eseguire sia uguale a quella a cui è obbligato il debitore principale, tale identità però sarà sempre un carattere occasionale delle prestazioni, la loro coincidenza cioè non sarà mai “giuridica». La disciplina del “beneficium excussionis» disattende anche un altro carattere proprio della solidarietà: quello della “libera electio» del debitore.
In caso di obbligazione solidale passiva infatti, il creditore ha la possibilità di scegliere liberamente il debitore al quale chiedere la prestazione dell’intero, laddove, in presenza del beneficium excussionis, tale facoltà viene sempre a mancare.
Fatte queste premesse, possiamo concludere che il nostro ordinamento prevede dei casi in cui il fideiussore è un condebitore solidale (art. 1944 primo comma c.c.), e degli altri in cui tale carattere è assente (art. 1944 secondo comma c.c.).
Non è azzardato quindi ritenere che l’art 1949 cc, disponendo la facoltà per il fideiussore di avvalersi dello strumento della surrogazione, abbia riguardo all’ipotesi prevista dall’art. 1944 SECONDO COMMA c.c. e si riferisca cioè soltanto alle ipotesi in cui il fideiussore può avvalersi del beneficium excussionis, che abbiamo visto essere incompatibile con la solidarietà.
L’art. 1949 c.c. quindi attribuendo la facoltà di surrogarsi al fideiussore non solidale. non disattende la tesi secondo la quale la surrogazione legale è incompatibile con il pagamento che provenga dal condebitore solidale.
Superamento delle critiche opposte alla tesi precedentemente sostenuta
Parte della dottrina ha ritenuto illogico limitare l’ambito di applicabilità dell’art. 1949 c. c. , che consente al fideiussore di , surrogarsi, all’ipotesi prevista dal secondo comrna dell’art. 1944 c.c.
Questo perché, si è detto (MAZZONI), il fideiussore non solidalmente obbligato, potendo godere del beneficio dell’escussione, in realtà, DEVE DI MENO,. rispetto al fideiussore non tutelato dal medesimo beneficio.
Come abbiamo visto infatti, colui che è tenuto con beneficio d’escussione è tenuto non alla medesima prestazione che è oggetto dell’obbligo del debitore principale, ma alla prestazione di ciò che residua dopo l’esecuzione sui beni di quest’ultimo.
Il fideiussore non solidale insomma (art. 1944 secondo comma c.c.), in quanto tenuto ad eseguire una prestazione QUANTITATIVAMENTE inferiore rispetto a quella del fideiussore solidale (art. 1944 primo comma c.c.), si troverebbe in una posizione privilegiata rispetto al fideiussore solidalmente obbligato.
È questo il motivo per cui appare incongruo conferire lo strumento della surrogazione (particolarmente efficace, come vedemmo, perché il debitore adempiente subentra nella posizione creditoria avvalendosi di tutte le garanzie) a colui che di fatto ne avrebbe meno bisogno; e lo strumento del regresso a chi viceversa, è più gravosamente obbligato del fideiussore «solidale» infatti è sicuramente tenuto per l’intero).
IN REALTÀ la differenza tra regresso e surrogazione è una differenza di carattere qualitativo. di maggiore o minore forza della natura, non di maggiore o minore quantità di tutela.
Non può esservi quindi corrispondenza tra maggiore o minore quantità della prestazione e migliore o peggiore tutela.
Chi deve di più non deve necessariamente avere una tutela migliore, in quanto la tutela migliore o peggiore corrisponde, non alla quantità di debito, ma alla qualità complessiva della posizione del fideiussore.
A tal proposito infatti, la posizione del fideiussore col beneficio dell’escussione. è certamente la più forte, poiché se è vero che il fideiussore deve di meno quantitativamente, è anche vero che qualitativamente la sua forza contrattuale è maggiore, al punto da permettergli di imporre al creditore una notevole limitazione della garanzia, qual è appunto il beneficio d’ escussione.
La tutela migliore predisposta dall’ ordinamento, quindi, corrisponde alla migliore, più forte posizione, che ha il fideiussore con beneficio d’escussione rispetto a quello solidalmente obbligato.
C’è anche una logica più sottile però alla base di tali differenziazioni: il fideiussore con beneficio d’escussione è, in genere, un soggetto estraneo all’affare di cui si tratta, non vi è cioè una cointeressenza, una partecipazione all’affare per il quale si concede la garanzia; è proprio tale estraneità a giustificare, di fatto, l’assenza del vincolo della solidarietà.