Cass. civ., sez. I, 01.06.1976, n. 1983; Cass. civ., sez. II, 08.01.1982, n. 76; Cass. civ., sez. III, 09.02.1982, n. 759
La funzione tipica della trascrizione è, come detto, quella di dirimere le controversie tra più acquirenti dallo stesso dante causa, salvi casi particolari Il principio fondamentale su cui si fonda il sistema, enunciato dall’art. 2644 c.c., è quello della priorità della trascrizione, in base al quale prevale, sull’altro contraente, quello che per primo ha trascritto il suo titolo di acquisto, anche se di data posteriore (essendo, per l’art. 2644, irrilevante la sua buona o mala fede, significativa invece per altri beni e per altri effetti). Pertanto, una volta eseguita la trascrizione, in base all’art. 2644, 2° comma, c.c.<<non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore>>. L’istituto della trascrizione, in questa ipotesi, ha natura di “pubblicità dichiarativa” dal momento che l’efficacia “costitutiva” (che determina il trasferimento del diritto, cioè) dell’atto deriva dalla semplice manifestazione del consenso (art. 1376 c.c.). Essa costituisce, dunque, un onere per le parti, ai fini della opponibilità dell’acquisto ai terzi.
Tale disciplina della priorità della trascrizione è stata però criticata, sotto il profilo sostanziale e di coerenza del sistema, evidenziandosi la sussistenza, nel caso in cui il primo trascrivente sia il secondo acquirente (avente causa) in ordine temporale, di una chiara antitesi tra il principio enunciato dall’art. 2644 c.c. e quello affermato dall’art. 1376 c.c.. Attribuire efficacia all’atto stipulato successivamente ma trascritto per primo, infatti, significherebbe, secondo alcuni, attribuire natura “costitutiva”, e non più solo “dichiarativa”, alla trascrizione, così da renderla pertanto requisito essenziale per la perfezione del contratto e per la sua conseguente opponibilità ai terzi, in ciò manifestandosi una profonda incoerenza del sistema con riguardo al principio consensualistico, in base al quale l’effetto traslativo-costitutivo del diritto deriva dal solo consenso delle parti legittimamente manifestato.
In giurisprudenza secondo l’orientamento prevalso fino ad alcuni anni fa, il secondo acquirente che avesse trascritto per primo il proprio atto esercitava un diritto, e pertanto doveva restare indenne dalle pretese di chi aveva così visto frustrato il proprio acquisto immobiliare; a quest’ultimo non restava che agire, nei confronti dell’attuale proprietario del bene, con il rimedio dell’azione revocatoria, subordinata, però alla dimostrazione circa l’esistenza di una frode preordinata ai suoi danni, secondo quanto disposto dall’art. 2901, co.1, c.c. ( Cass. 1983/76; Cass. 759/82 )
In tempi più recenti, la Suprema Corte sembra aver modificato il proprio indirizzo. Ha affermato, infatti, il Supremo Collegio che il soggetto, che sia stato preceduto nella trascrizione, potrà agire non solo nei confronti del venditore, ma anche contro il secondo acquirente. La condotta dell’alienante e quella del secondo contraente appaiono, secondo questo indirizzo, unificate dall’intento di privare il primo acquirente del suo acquisto. Sicchè nel caso di cooperazione in un comportamento dell’obbligato che frustra in modo definitivo l’aspettativa del creditore, la responsabilità del terzo si fonda allora sulla sua mala fede (Cass. 76/82), intesa come qualcosa di più che una semplice conoscenza dell’acquistata titolarità altrui, e quindi come volontà di produrre un danno alle pretese altrui.