La tutela processuale del possesso è prevista nel Libro IV del c.p.c. che ha per oggetto i procedimenti speciali. E’ da ritenere che il carattere speciale del procedimento sia in ragione dell’esigenza di ottenere una tutela immediata e sommaria sulla domanda del possessore; la specialità dunque dovrebbe rispecchiare la natura della particolare situazione oggetto di tutela. Secondo la dottrina e la giurisprudenza dominanti, la specialità del giudizio possessorio giustificava la presenza di una necessaria fase cautelare (in via di urgenza) alla quale doveva seguire la ordinaria cognizione del merito della controversia possessoria da parte del giudice.
Tale jus receptum è stata difesa in dottrina anche a seguito della Novella del 1990, che ha esteso al procedimento possessorio la normativa generale dei procedimenti cautelari. Invece secondo la dottrina processualistica del Proto-Pisani, ormai il giudizio possessorio è interamente da ascrivere ai procedimenti sommari-semplificati-esecutivi e cioè ad un procedimento che si attua in una unica fase sommaria nelle forme dell’art. 669 bis e concludentesi con una ordinanza reclamabile ex art. 669 terdecies.
Una tale prospettazione appare la più adeguata all’evoluzione normativa, infatti il vecchio jus receptum non era mai riuscito a spiegare in cosa sarebbe consistito il cd. “merito possessorio”, tale da meritare una tutela giurisdizionale contenzionsa.
4. La tutela in forma oggettiva. I diritti della persona
Affermazione ovvia è che la persona deve godere della massima tutela, ma è altrettanto vero che la protezione della persona ha tardato a delinearsi in forme piene. Il ritardo non è casuale: la tutela civile è sempre stata la sede di interessi patrimoniali e la persona non poteva collocarsi in questo contesto: gli interessi di cui la persona è portatrice sono interessi non patrimoniali.
Solo in epoche recenti la tutela della persona è entrata a pieno titolo nell’area della tutela civile. Il fondamento giuridico di tale tutela è in larga parte contenuto nelle carte Costituzionali. Per l’ordinamento italiano ricordiamo l’art. 2 che garantisce i diritti inviolabili dell’uomo. La tutela della persone è così alla base anche delle singole norme costituzionali riguardanti i rapporti civili, etico-sociali e politici.
Ma con ciò non è tutto risolto, occorre chiedersi in quali forme si realizza la tutela della persona nella sede civile. Punto di partenza è capire se è possibile configurare la tutela della persona nelle forme del diritto soggettivo e poi soffermarsi sulla possibilità che la tutela della persona si oggetto di risarcimento a pieno titolo.
Per quanto riguarda la possibilità di configurare la tutela della persona nelle forme del diritto soggettivo ricordiamo la presenza di riserve sulla concezione della persona come titolare di diritti su se stessa e quindi sulla falsariga della proprietà. Le ragioni di tale riserva vanno cercate nel fatto che la tutela della persona riguarda il modo di essere della stessa non la dimensione dell’avere. Diventa quindi difficile introdurre la categoria del diritto soggetto il cui scopo è garantire al soggetto il godimento di beni ad esclusione di altri.
La dottrina ha così ridefinito la tutela della persona in modo diverso da quella diritto soggettivo. La tutela, secondo questi indirizzi, avrebbe carattere oggettivo nel senso che sarebbe già attuata dall’ordinamento e resa indipendente dal potere del soggetto.
Trova conferma una tendenza che non configura diritti soggetti astratti, ma cerca regole oggettive che contribuiscono a definire l’area di tutela di determinati valori o interessi.
La tutela non sarà rappresentata da poteri giuridici relativi a beni o su beni ma sarà rappresentata dalla facoltà di invocare rimedi contro i comportamenti che si pongono in contrasto con i valori tutelati.
In conclusione possiamo affermare che il potere del soggetto in ordine alla propria persone è riconosciuto al massimo grado non solo nell’apprezzamento ma soprattutto nell’attivazione della tutela. La peculiarità di questo schema sta nel fatto che il valore della persona è un valore predefinito a attuato dall’ordinamento a prescindere da titolo che manifestano questo diritto. Quindi l’oggetto del diritto tutelato è già predefinito dall’ordinamento, al soggetto spetta solo l’attivazione della forma di tutela.
Non a caso i diritti della persona sono definiti fondamentali perché attengono alla stessa persona, nel suo configurarsi come tale.