In questa prospettiva ben si può ammettere che nell’ accollo, sebbene nei rapporti interni il peso economico del debito possa passare dall’accollato all’accollante, il terzo sia in grado di decidere di non porsi, nei confronti del creditore, quale debitore di pari grado con l’obbligato principale e di subordinare il proprio adempimento all’ avvenuta infruttuosa richiesta nei confronti di quest’ultimo. Al riguardo non sembra decisiva l’opinione di chi, anche di recente, ha ritenuto che l’effetto comune alle tre fattispecie di cui all’ art. 1268 ss. cod. civ. è semplicemente l’obbligarsi, «nel senso di far proprio il debito altrui», verso il credito re, si faccia proprio o no il peso del debito anche nei confronti del debitore: «assumere il debito altrui», nell’accezione comune alle tre fattispecie di cui all’art. 1268 ss., «significa farlo proprio (almeno) verso il creditore ».
In tal modo, pur cogliendosi la distinzione dei negozi di assunzione del debito rispetto a quelli di garanzia, non si chiarisce se, nei confronti del creditore, vi sia o no parità di grado tra terzo assuntore e debitore originario. In proposito, si può osservare che il legislatore non solo ha previsto differenti modi di realizzazione degli interessi sottesi all’ espromissione ed all’ accollo, ma ha consentito che le parti potessero disciplinare i propri interessi in maniera puntuale, rendendo solidale ciò che non è nato come tale.
Conseguentemente, soltanto i primi (e non anche i secondi), non incidendo sulla situazione giuridica soggettiva del debitore principale, non pongono il problema della sua partecipazione alla formazione della fatti specie (v., infatti, l’art. 1936, comma 2, cod. civ.). Da tale circostanza, come si vedrà piu dettagliatamente fra poco, discendono anche conseguenze che incidono sul contenuto delle situazioni giuridiche soggettive del garante e dell’ assuntore. Ne consegue una loro differenza sostanziale, rilevante sotto vari profili: si pensi, ad esempio, alla remissione del debito, al potere di eccepire la compensazione, alla possibilità di mettere in mora il creditore che non si pongono in modo identico se riguardano l’assuntore od il garante.
In particolare, il potere di cui all’art. 1206 ss. cod. civ., trovando sicuramente applicazione in favore di chi è titolare del debito, potrà essere riconosciuto all’assuntore, ma non al garante al quale la disciplina dettata dall’ art. 1936 ss. cod. civ. riconosce un (prevalente) interesse alla liberazione, piuttosto che all’adempimento. Poiché la prestazione del garante ha quale punto di riferimento oggettivo l’altrui prestazione, al pari dell’eccezione di compensazione, soltanto il debitore principale è titolare dell’interesse all’ adempimento. Diversamente, si dovrebbe ammettere che il garante possa mettere in mora il creditore, anche surrogandosi nella posizione del debitore. La possibilità è, però, esclusa dall’art. 2900, comma 1, cod. civ. che ammette l’azione surrogatoria soltanto in favore di chi è credito re, circostanza esclusa nell’ipotesi che interessa perché il garante non può essere considerato tale nei confronti del debitore principale.
La possibilità prospettata dovrebbe, inoltre, essere esclusa perché l’art. 2900, comma 1, cod. civ. non prevede che, m surrogatoria, possano essere esercitati diritti od azioni che, per loro natura, sono esercitabili soltanto dal titolare. In tale contesto si colloca l’interesse all’ adempimento che non può che spettare al debitore principale e non al garante che è terzo rispetto all’ obbligazione garantita. Ancora: se si considerasse esistente un interesse all’ adempimento meritevole di tutela in favore del fideiussore, si dovrebbe negare al credito re la possibilità di rimettere il debito all’ obbligato principale senza il consenso del garante.
Il profilo strutturale, tuttavia, non può essere utile criterio discretivo perché la duplicità dei rapporti, conseguente ai negozi di garanzia, può non discendere dai negozi di assunzione di debito: infatti, assente nell’ espromissione e nell’ accollo che comportano il subingresso nel rapporto di valuta, è presente nella delegazione che è ugualmente idonea a modificare il lato passivo dell’obbligazione. Una vicenda strutturalmente analoga a quella fideiussoria è rinvenibile nella figura di cui all’art. 1268 cod. civ. ove l’intervento del terzo, anche nella forma non privativa, pone in essere un autonomo rapporto pur se riferito, di norma, a quello di valuta. L’unitarietà o la complessità strutturale non è criterio utile per distinguere i negozi di assunzione del debito da quelli di garanzia, perché la differenza va ricercata, essenzialmente, valutando gli effetti delle differenti fattispecie.