Tra le pubbliche Amministrazioni sono compresi anche gli enti pubblici non economici (art. 1 D. Lgs. 165/2001) la cui categoria è assai complessa e si articola in una miriade di figure assai differenziate tra loro.
L’elencazione della norma non è, tuttavia, esaustiva, e sul punto l’ordinamento giuridico non sempre si esprime chiaramente. Si pone un problema relativo non soltanto all’inquadramento di determinate figure soggettive all’interno del genus degli enti pubblici o delle persone giuridiche private, ma anche alla distinzione, nell’ambito degli enti pubblici, tra enti pubblici non economici ed enti pubblici economici, ai quali è applicabile una disciplina differenziata che si ascrive quasi interamente all’area del diritto privato.
In tale prospettiva si colloca il “problema dell’ente pubblico”, ossia quello relativo all’individuazione dei criteri necessari all’individuazione degli enti pubblici, nei casi di incertezza circa la loro natura. La questione risulta assai rilevante dal punto di vista pratico, in quanto numerose norme positive fanno riferimento alla categoria degli “enti pubblici” o degli “enti e organismi pubblici” al fine di determinare l’applicazione di singoli istituti. Gli enti pubblici possono sorgere per effetto di due fenomeni distinti:
– per effetto di un atto di organizzazione dello Stato per far fronte ad esigenze organizzative e funzionali. Lo Stato, anziché appesantire il proprio apparato attraverso la creazione di nuovi uffici interni alla propria organizzazione, crea un nuovo ente munito di propria personalità giuridica;
– per effetto del riconoscimento, da parte dello Stato, di organizzazioni pubbliche preesistenti, in genere ascrivibili all’autonomia privata o sociale, differenziate rispetto allo Stato.
Spesso il riconoscimento non avviene attraverso atti normativi, ma con l’attribuzione alle organizzazioni preesistenti, magari in precedenza anche di diritto privato, di elementi o qualità che ne modificano la natura (riconoscimento implicito).
Mentre gli enti creati dallo Stato come “propri uffici” dotati di-personalità giuridica finiscono con il confondersi con la sua stessa struttura, l’ente riconosciuto dallo Stato attraverso l’attribuzione di compiti e funzioni proprie conserva una sua connotazione organizzativa autonoma.
In base a quali criteri si determina la natura pubblica di una persona giuridica?
La persona giuridica è una creazione dell’ordinamento e, dunque, la sua individuazione non può che avvenire sulla base di elementi di disciplina giuridica che siano certi e che possano rappresentare sintomi della sua natura. Si tratta, cioè, di stabilire quali possono essere gli elementi di disciplina sintomatici della pubblicità.
Sintetizzando al massimo si può dire che si è passati da una concezione sostanzialistica di detti elementi sintomatici, ad una formale ed organizzatoria degli stessi.
Nella prima concezione, l’elemento sintomatico era individuato nel fatto che alla persona giuridica èrano attribuiti, dalla legge, poteri amministrativi o comunque compiti di cura concreta di interessi pubblici.
Variante di tale concezione fu la cd. teoria del fine, in base alla quale sono determinanti gli elementi di disciplina concernenti una persona giuridica che ne conformino l’azione.
Successivamente le teorie sostanzialistiche furono ritenute insufficienti in quanto con esse non era possibile spiegare una serie di ipotesi in cui la presenza pubblica non era direttamente collegata a manifestazioni di amministrazione in senso sostanziale.
In una seconda fase, gli elementi sintomatici del carattere pubblico sono stati ravvisati nella disciplina organizzativa concernente la persona giuridica, con particolare riferimento alla relazione tra essa e Io Stato, in modo da considerare la persona giuridica come articolazione della complessiva organizzazione statale (cd. rapporto di servizio dell’ente rispetto allo Stato).
Ovviamente, si tratta di un problema di natura interpretativa, in quanto, in realtà, la natura pubblica di una persona giuridica dipende dall’inquadramento istituzionale della stessa all’interno dell’apparato organizzativo della Pubblica Amministrazione, ossia del rapporto in cui tale soggetto di diritto, in conseguenza dell’attività: espletata, viene a trovarsi rispetto allo Stato.
In conclusione, la qualificazione giuridica di un ente come pubblico o privato dipende dal risultato di una ricerca ermeneutica avente ad oggetto le norme legislative regolamentari e statutarie riguardanti la persona giuridica stessa.
Problema ulteriore che si pone circa l’individuazione degli enti pubblici, riguarda la distinzione tra enti pubblici economici e non. Il criterio seguito dalla Giurisprudenza è di natura oggettiva: l’indagine ha ad oggetto il tipo di attività svolta in concreto dall’ente. L’ente è economico se la sua attività è oggettivamente ascrivibile all’attività d’impresa, ponendosi sullo stesso piano degli imprenditori privati. La giurisprudenza, quindi, afferma che un ente è sicuramente “economico” ove “allo scopo di realizzare un fine di lucro e – indirettamente – una finalità pubblica,
esercita un ‘attività imprenditoriale diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi, ponendosi sullo stesso piano con gli imprenditori privati…”.
Il fenomeno del riconoscimento, come pubbliche, di preesistenti organizzazioni private o sociali, ha dato luogo a problemi di costituzionalità. La Costituzione fissa dei limiti al legislatore nella sua azione di conformazione dell’organizzazione pubblica. Le preesistenti organizzazioni, ai fini del riconoscimento, devono avere determinate caratteristiche, altrimenti la “pubblicizzazione” è illegittima perché in contrasto con i principi costituzionali in materia di organizzazione amministrativa.
La Corte costituzionale ha individuato una serie di limiti da porre alla capacità del legislatore di creare persone giuridiche pubbliche. Si tratta di una serie di caratteristiche delle organizzazioni e istituzioni private o sociali che ne renderebbero costituzionalmente illegittima la pubblicizzazione: per le istituzioni a struttura associativa, quando la costituzione sia avvenuta per iniziativa volontaria dei soci o promotori privati, ovvero quando l’amministrazione sia tenuta dai soci, oppure quando l’attività si basi essenzialmente su prestazioni volontarie e personali dei soci, o quando il patrimonio è formato prevalentemente da beni derivanti da atti liberali o da apporti dei soci, nonché quando-ricorrano insieme più di questi elementi.
IN SINTESI: la pubblicizzazione diviene costituzionalmente illegittima quando l’organizzazione e l’attività dell’ente, sotto il profilo dei mezzi patrimoniali disponibili, avvenga in modo del tutto o prevalentemente separato dal sistema statale.