L’art. 120 Cost, prevede un potere sostitutivo a carattere generale del Governo centrale, nell’esercizio delle funzioni-amministrative spettanti agli enti di governo territoriale, comprese le regioni. Detto potere può essere attivalo nei casi ed entro i limiti espressamente previsti dalla legge (L. 131/2603% ove sussistano, da parte di detti enti, inadempimenti relativi al mancato rispetto di norme o trattati, ove sussista grave pericolo per l’incolumità o sicurezza pubblica, nonché per esigenze di tutela dell’unità economica e giuridica del Paese e per la garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali.
La norma deve essere letta alla luce di altre norme costituzionali concernenti le competenze di Stato e regioni. Il procedimento di intervento del Governo si innesca quando si verifichi una delle ipotesi di inadempimento previste dalla norma costituzionale.
All’ente inadempiente viene assegnato un congruo termine entro il quale devono essere adottati i provvedimenti dovuti o necessari; scaduto detto termine, il Governo, con l’intervento del presidente della regione interessata, adotta i provvedimenti in luogo dell’ente. E’ previsto che sia comunque sentito “l’organo interessato”. In luogo di detta procedura, può essere seguito il modello tradizionale della nomina di un commissario ad acta, organo straordinario dell’ente inadempiente, che agisca in sua vece.
L’inadempimento è causa dell’esercizio del potere sostitutivo da parte del Governo, che può aver luogo tanto a fronte di comportamenti omissivi delle regioni e degli enti locali, quanto a fronte di comportamenti commissivi, costituiti dall’aver adottato atti e provvedimenti che non avrebbero dovuto essere adottati.
I provvedimenti necessari all’esercizio del potere sostitutivo possono avere natura normativa (atti regolamentari). In ipotesi di particolare urgenza, quando situazioni contingibili rischino di mettere in serio pericolo l’unità giuridica ed economica del Paese, si ritiene che il Governo intervenga utilizzando poteri atipici ascrivibili al potere di ordinanza. Tali ordinanze possono anche derogare, per il tempo strettamente necessario, all’operatività di norme di legge sospendendone l’efficacia.
E’ inoltre previsto che normative di settore possano stabilire singole ipotesi di interventi sostitutivi nei confronti dei vari enti del governo territoriale in materie quali la sanità e l’edilizia.
Va ribadito, come sottolineato dalla Corte costituzionale, che tali interventi sostitutivi rappresentano un’eccezione al normale svolgimento delle funzioni da parte dei singoli enti, per cui è necessario che l’esercizio di essi sia sottoposto a limiti e condizioni. Pertanto, occorre l’espressa previsione normativa del singolo potere sostitutivo; l’esercizio di esso da parte dell’organo di governo e non di un ufficio a carattere burocratico; occorrono garanzie relative al procedimento nel rispetto del principio di sussidiarietà e di leale collaborazione. La legge statale deve definire le procedure idonee a garantire l’esercizio del potere sostitutivo in ossequio ai suddetti principi. Conseguentemente, il potere sostitutivo del Governo non può essere esercitato unilateralmente, ma deve in qualche modo risultare da una sorta di concertazione tra enti ed organi interessati. Ancora è necessario, in attuazione del principio di leale collaborazione, che i provvedimenti a carattere sostitutivo siano proporzionati alle finalità perseguite.
In virtù del principio di sussidiarietà, il potere sostitutivo può essere considerato come il potere di un ente superiore di intervenire nella sfera amministrativa spettante ad un ente diverso, nell’ipotesi di carenza dell’attività da parte del primo. In questo senso la sussidiarietà viene ad essere intesa come principio che, entro i limiti e alle condizioni stabilite dall’art. 120 C, consente la deroga all’ordine legale delle competenze.
L’intervento governativo è consentito solo a fronte di un mancato esercizio del potere da parte dell’ente territoriale tenuto ad intervenire e con riferimento ad atti dovuti. Dunque, l’intervento sostitutivo non opera a fronte dell’intera attività amministrativa degli enti territoriali, restando esclusa ogni possibilità di intervento nell’ambito di attività a carattere discrezionale lasciate alla libera determinazione dell’ente (ovviamente nel rispetto dei limiti posti dalla legge).