Nell’agire della società è possibile distinguere tre diversi momenti fondamentali:
1) quello di affermazione di ciò che si vuole
2) quello di attuazione del voluto
3) quello di controllo circa l’idoneità dell’attuazione al voluto
A questi tre momenti dell’esplicazione del potere sovrano, si è dato il nome di funzioni sovrane e si è ritenuto di averle identificate con questa precisazione di contenuto, distinguendo:
1) la funzione legislativa: esercizio del potere sovrano per dare vita ad un atto normativo e cioè ad una regola di condotta ipotetica che disciplina i rapporti tra i diritti dei cittadini fra loro e nei confronti dello stato
2) la funzione esecutiva: esercizio del potere sovrano per dar vita ad un atto di concretizzazione di una norma giuridica per soddisfare un interesse attuale dello stato
3) la funzione giurisdizionale: esercizio del potere sovrano per dar vita ad un atto decisorio della corrispondenza storica di tutti gli atti statuali alle norme giuridiche.
Si è osservato che finchè queste tre funzioni del potere sovrano rientrano nella capacità di un solo individuo o gruppo di individui, è evidente che pur rimanendo la necessità logica di quella distinzione, nessuna distinzione pratica sarà possibile. Non sarà possibile infatti che lo stesso individuo che detta la norma giuridica sia disposto ad accertare di averla violata nell’eseguirla: egli preferirà dichiarare che l’esecuzione è conforme al diritto e quindi semmai preferirà emanare una nuova norma che giustifichi il suo operato o dichiarare quel proprio operato sottratto ad ogni sindacato.
Quando invece, distinta la posizione di sovranità dalla capacità di usare del potere di impero, si attribuisca quella ad un soggetto e si demandi questa a più soggetti o organi, quella impossibilità pratica viene a scomparire. E si è trovato così il modo di sottoporre la sovranità, nel momento della sua esplicazione, all’impero della legge (stato di diritto).
Questo espediente che attua un metodo organizzatorio è sorto nella storia costituzionale inglese ed è stato teorizzato dal Montesquieu: esso va sotto il nome di DIVISIONE DEI POTERI e consiste nell’attribuzione della capacità di ogni funzione materiale ad un potere indipendente dall’altro, che viene chiamato col nome della funzione che gli è attribuita in via principale:
1) POTERE LEGISLATIVO cui spetta di esercitare la funzione materiale legislativa
2) POTERE ESECUTIVO cui spetta di esercitare la funzione materiale esecutiva
3) POTERE GIUDIZIARIO cui spetta di esercitare la funzione materiale giurisdizionale.