Venendo al tema concernente la sopravvivenza del diritto penale di fonte giurisprudenziale, si deve segnalare come il judical law making presenti ancora una certa vitalità:
- negli anni Sessanta del XX secolo la giurisprudenza ha creato, del tutto praeter legem, il nuovo reato di conspiracy to corrupt public morals (cospirazione diretta a corrompere la morale pubblica). Tale decisione ha suscitato molte critiche, dirette soprattutto a sottolineare la natura retroattiva del nuovo reato, ma la House of Lords, nonostante le ambiguità, ha continuato a negare l’esistenza di un potere della giurisprudenza di creare nuove ipotesi di reato;
- la giurisprudenza ha dato prova del suo judical law making nell’elaborazione relativa alle defences (scriminanti) della coazione morale (duress) e dello stato di necessità (necessity). Il diritto inglese è sempre stato molto restio a concedere spazi operativi allo stato di necessità e alla coazione morale quali scusanti o scriminanti del reato di omicidio: nel caso Dudley and Stephens (1884) non si riconobbe la scriminante a favore di due naufraghi che avevano ucciso un terzo per cibarsi delle sue carni ed evitare così la morte per fame. La House of Lords, tuttavia, ammise l’applicabilità della defence a favore del mero complice che non avesse realizzato materialmente l’uccisione del terzo innocente (DDP vs. Lynch). Queste ed altre decisione, comunque, furono disilluse nel caso Howe, una sentenza citata tra i più eclatanti esempi di judical law making in malam partem: invertendo la rotta rispetto alla decisione precedente, infatti, la House of Lords sancì l’assoluta inapplicabilità delle defences nei casi di uccisione di terzo innocente;
- nel 1992 (caso R. v. R) la House of Lords ha sostanzialmente abrogato la marital rape immunity, ossia la causa di non punibilità a favore del marito che commette violenza sessuale in danno della moglie. La decisione non ha mancato di suscitare numerose critiche, ma a conferma della correttezza della decisione giurisprudenziale il legislatore è immediatamente intervenuto a ratificare tramite statute la scelta repressiva avviata dalla decisione della House of Lords.
La Corte europea dei diritti dell’uomo, chiamata ad intervenire sulla questione, ha sancito la piena compatibilità tra il tradizionale metodo evolutivo della common law e l’art. 7 CEDU, respingendo tutte le richieste intentate da chi era stato condannato in forza della sopravvenuta abolizione della marital immunity. A detta della Corte, in particolare, la svolta creativa della House of Lords era <<ragionevolmente prevedibile>>. Fintanto che il judical law making procede in modo graduale e senza improvvise sterzate in malam partem, quindi, esso non stride con il principio di legalità;
- la House of Lords, in assenza di previsioni incriminatrici interenti lo stalking, nel caso Ireland and Burstow) ha sancito la possibilità di ritenere i suoi comportamenti penalmente illeciti alla luce della fattispecie incriminatrice di lesioni corporali. Anche questa decisione ha suscitato molte perplessità: a differenza del marital immunity, infatti, il judical law making è giunto in modo inaspettato, senza che fosse possibile prevedere tale svolta giurisprudenziale.
Una pronuncia della House of Lords ha individuato cinque criteri perché il contributo creativo della giurisprudenza possa dirsi accettabile in diritto penale. Occorre comunque sottolineare che la decisione è anteriore all’incorporazione nel diritto inglese della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e quindi della ricezione dell’art. 7 CEDU:
- la presenza di una questione giurisprudenziale controversa non deve costituire occasione per sovrapporre a quella controversa una nuova disciplina di natura giurisprudenziale;
- i giudici devono esercitare un particolare self restraint qualora il parlamento abbia avuto opportunità di disciplinare la questione in esame ma si sia poi astenuto dal legiferare;
- i giudici devono evitare di creare diritto in relazione a materie socialmente molto dibattute;
- la giurisprudenza deve ponderare molto oculatamente l’eventualità di discordarsi o smentire principi o discipline di risalente ascendenza;
- la giurisprudenza deve astenersi da interventi creativi laddove non sia in grado di garantire una successiva stabilità e certezza della disciplina vigente.
Il sistema delle fonti nel diritto penale inglese, in sostanza, risulta ancora molto diverso da quelli dell’Europa continentale, specialmente nella parte generale, dove il diritto giurisprudenziale svolge ancora una funzione assolutamente centrale. Tale assetto è messo in discussione soltanto qualora si manifesta la judge made law, contrastante con l’idea che solo il legislatore debba governare la materia penale.