È controverso se il principio di offensività trovi riconoscimento nel codice penale, ossia nell’art. 49 co. 2, il quale esclude la punibilità del reato impossibile.

Per la dottrina tradizionale, tale reato non è una figura autonoma, ma un doppione in negativo del delitto tentato: se gli atti sono idonei, si ha un tentativo, se sono inidonei, si ha un reato impossibile. Per un successivo orientamento, invece, il reato impossibile svolge l’autonoma funzione di codificare il principio di offensività. Tale reato, quindi, presuppone che tutta l’azione sia stata posta in essere, ma che, data la sua inidoneità offensiva, renda impossibile il verificarsi dell’offesa. Questa teoria si è però prestata a forti reazioni, in quanto presenta notevoli legami con quella, soggettivistica, della pericolosità dell’azione sociale:

  • in un sistema fondato sul principio di legalità, l’idea di un fatto tipico ma non punibile perché inoffensivo costituisce una contraddizione in termini.
  • pretendere che sia reato solo il fatto che, oltre ad essere tipico, sia anche offensivo è infrangere il principio di legalità, perché porta ad attingere l’offesa da criteri di valutazione extralegislativi.

 La scissione tra tipicità ed offesa va quindi ricomposta affermando che, nella sua portata generale, il principio costituzionale di legalità abbraccia tutti gli elementi che riguardano l’esistenza del reato, e quindi anche l’offesa, la quale, di conseguenza, non può essere usata come breccia attraverso cui vulnerare la garanzia del nullum crimen sine lege.

Due sono le condizioni perché il principio di offensività (nullum crimen sine iniuria) sia attuato nella sua dimensione costituzionale:

  • che esso si compenetri nel superiore principio di legalità, in modo tale che il reato si presenti come il fatto offensivo tipizzato, dove l’offesa, appunto, sia un elemento costitutivo.
  • che, all’interno del principio di legalità, la reale funzione garantista del principio di offensività sia assicurata costruendosi ed interpretandosi la parte speciale in termini di:
    • oggettività giuridica.
    • offesa.

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