La simulazione è essenzialmente caratterizzata dall’accordo simulatorio cioè dalla reciproca intesa delle parti sulla divergenza tra i mille contratto stipulato e il loro effettivo rapporto.
In altri termini, in virtù della presenza dell’accordo simulatorio la simulazione può essere definita ancora come una ipotesi intenzionale divergenza tra volontà e dichiarazione.
L’accordo simulatorio pertanto consente di distinguere la simulazione rispetto all’errore ostativo (che è l’errore che ricade sulla dichiarazione [dico 100 e invece volevo dire 1000] o sulla trasmissione della dichiarazione stessa) , quale ipotesi di divergenza inconsapevole tra dichiarato e voluto.
L’accordo simulatorio consente, inoltre, di distinguere la simulazione rispetto alla riserva mentale. Ricordiamo che si ha riserva mentale quando un soggetto intenzionalmente dichiara cosa diversa da quella che vuole, senza, però, alcuna intesa con il destinatario della dichiarazione stessa e senza che quest’ultimo sia in grado di accorgersi della divergenza.
Per quanto riguarda la natura giuridica dell’accordo simulatorio si discute esso abbia natura negoziale o di dichiarazione di scienza.
Coloro i quali sostengono che l’accordo simulatorio abbia natura di dichiarazione di scienza fanno leva sul fatto che esso si limiterebbe ad esprimere, soltanto, la consapevolezza del carattere simulato delle dichiarazioni emesse e pertanto non sarebbe diretto – come gli accordi negoziali – a creare, modificare o estinguere effetti giuridici
Di contro osserva il Bianca occorre considerare che l’operazione simulatoria implica, comporta la creazione di uno strumento negoziale idoneo a produrre determinati effetti giuridici. L’accordo simulatorio assume allora carattere negoziale in quanto determina il contenuto negativo del contratto stipulato ovvero il diverso contenuto che il contratto deve avere per le parti.
L’accordo simulatorio deve essere precedente o al più concomitante con la conclusione del contratto simulato, la ragione è chiara: se fosse, infatti, concluso successivamente non si incorrerebbe in una ipotesi di simulazione negoziale ma, piuttosto, di modifica dell’accordo raggiunto.
L’accordo simulatorio non richiede una determinata forma; in genere le parti provvedono a fare risultare il loro accordo mediante un’apposita controscrittura. La controscrittura è, appunto, il documento mediante il quale le parti manifestano o attestano i loro accordo simulatorio.
Dal punto di vista giuridico la controscrittura non è un atto negoziale ma una dichiarazione di scienza ed è, normalmente, atto comune delle parti. La controscrittura non è elemento essenziale del fenomeno simulatorio ma è comunque importante dati i limiti che incontrano le parti della prova della simulazione.