La normativa sui contratti del consumatore definisce in generale come vessatorie le clausole che “malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti da contratto”. Riguardo la locuzione “malgrado la buona fede” si deve subito precisare che il testo italiano assume la buona fede in senso soggettivo cioè credenza, consapevolezza di non ledere d’altrui diritto. Altri testi, invece, definiscono come abusive le clausole che in contrasto con la buona fede squillano la posizione del consumatore; in tali testi la buona fede è quindi assunta in senso obiettivo, cioè come precetto di condotta.
Si deve precisare che il significativo squilibrio che connota la vessatorietà non attiene alle determinazioni dell’oggetto e del corrispettivo le quali in qualche modo dipendono e sono condizionate dal gioco del libero mercato della concorrenza (fermo restando l’onore del professionista di formularle in modo chiaro e comprensibile) .
In realtà, ciò da cui il consumatore deve essere protetto è piuttosto l’abuso del potere regolamentare del contratto. In questo senso, la vessatorietà deve ritenersi esclusa in relazione alle clausole che sono state “oggetto di trattativa individuale” e cioè quando sono il risultato di una negoziazione tra le parti.
Il carattere vessatorio delle clausole deve essere accertato in concreto tenendo conto della natura della prestazione e delle circostanze del contratto e soprattutto valutando nel suo complesso il contenuto del contratto e degli altri contratti che vi sono collegati o da cui dipende. Per cui, valutata nel complesso dell’operazione contrattuale una clausola gravosa per il consumatore può perdere la sua vessatorietà se risulta “compensata” da un particolare vantaggio offertogli.
In definitiva possiamo affermare che l’accertamento della vessatorietà delle clausole contrattuali passa quindi attraverso l’accertamento della gravosità della clausola in sé considerata e poi della sua valutazione nell’intero contesto contrattuale.