La determinazione del terzo è un tipico atto giuridico qualificabile come atto di arbitraggio.
L’arbitraggio è l’atto mediante il quale un terzo, detto arbitratore, determina su incarico delle parti uno degli elementi del loro rapporto contrattuale. In altri termini, consiste nel completamento ad opera di un terzo del rapporto contrattuale mediante l’applicazione di una attività sostitutiva di quella delle parti, a mezzo della quale l’arbitratore procede alla determinazione dell’elemento mancante, concorrendo al perfezionamento del contratto.
La determinazione del terzo è stata intesa in dottrina ora come negozio ora come semplice fatto.
Alla tesi della natura negoziale può obiettarsi che l’arbitratore non esprime una volontà negoziale in ordine alla costituzione, estinzione o modifica di un rapporto giuridico ma si limita a determinare un determinato elemento di un contratto altrui.
Inoltre, la tesi negoziale giunge a ravvisare nell’arbitratore una sorta di rappresentante e questa idea sembra trovare riscontro nel frequente riferimento giurisprudenziale all’attività dell’arbitratore come attività sostitutiva di quella delle parti.
In realtà, pur essendo in via di principio esatto che l’arbitratore si sostituisce alle parti nella determinazione del rapporto contrattuale, non può dirsi che esse assuma la veste di un rappresentante. Infatti,la figura del rappresentante rileva per il suo potere rappresentativo esterno cioè per il potere di compiere un atto che impegna il rappresentato di fronte ai terzi. L’arbitratore, invece, non si avvale di tale potere poiché le sue determinazioni rilevano nell’ambito del rapporto già instaurato dalle parti che gli hanno deferito l’arbitraggio. Gli effetti giuridici dell’atto dell’arbitratore sul rapporto contrattuale derivano esclusivamente dall’accordo delle parti in quanto queste hanno preventivamente deciso di far propria la determinazione del terzo.
La determinazione del terzo non può nemmeno qualificarsi come semplice fatto, le parti infatti non si limitano a recepire la determinazione del terzo alla stregua di un qualsiasi dato obiettivo esterno ma affidano la determinazione del loro rapporto ad un apposito atto del terzo: tale atto ha per suo specifico oggetto la determinazione di un elemento del contratto.
L’atto di arbitraggio, in definitiva, si conferma come un autonomo atto giuridico che si caratterizza come atto avente ad oggetto la determinazione di un altrui contratto. L’atto di arbitraggio è e rimane un atto del terzo, la determinazione è operante in base richiamo delle parti.
Il contratto che deferisce al terzo la determinazione dell’oggetto non è un contratto incompleto o in via di formazione. Il contratto è perfetto perché sono presenti tutti gli elementi costitutivi di esso, compreso l’oggetto, anche se questo deve ancora essere ulteriormente determinato. L’atto di arbitraggio è una vicenda successiva all’accordo già raggiunto dalle parti.