Il creditore al fine di evitare il rischio che il debitore non adempia all’obbligazione, può garantirsi stipulando un contratto con un terzo, detto fideiussore, il quale garantisce con il proprio patrimonio l’adempimento dell’obbligazione. La fideiussione è una garanzia personale perché ciò che garantisce l’adempimento è il patrimonio personale del terzo fideiussore. Il contratto di fideiussione non può essere concluso tacitamente, lo stesso codice prevede piuttosto che l’assunzione dell’obbligo fideiussorio debba avvenire in modo espresso (art. 1937). Sono parti del contratto solo il creditore ed il terzo fideiussore, resta invece estraneo il debitore che viene chiamato debitore principale come anche l’obbligazione che viene così distinta da quella fideiussoria che è accessoria.
Le parti possono stabilire nel contratto di fideiussione l’obbligo per il creditore della preventiva escussione del debitore principale. Se tale clausola è pattuita tra le parti, il fideiussore ha l’obbligo però di indicare su quali beni il creditore potrà soddisfarsi. Il carattere accessorio della fideiussione si manifesta anche nella regola che prescrive l’onere del creditore di agire entro sei mesi dalla scadenza contro il debitore principale o contro il fideiussore, pena la decadenza e l’estinzione della fideiussione. La termine di sei mesi è ridotto a due nel caso in cui la durata della fideiussione sia stata limitata allo stesso termine dell’obbligazione principale.
Il carattere accessorio è determinante anche in relazione al regime delle eccezioni opponibili da parte del fideiussore, il quale può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, tranne quella derivante dall’incapacità del debitore principale. Il fideiussore che ha pagato al debitore principale l’obbligazione, ha il diritto di agire in regresso contro il debitore principale. Va osservato però che tale diritto viene meno se il fideiussore ha omesso di dare al debitore principale la comunicazione del pagamento che ha compiuto e il debitore principale ha ugualmente effettuato il pagamento. In alcuni casi, inoltre, il fideiussore può agire verso il debitore ancora prima del pagamento, affinché questo gli procuri la liberazione o gli assicuri il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso.
Ciò può avvenire quando:
a) il fideiussore è stato convenuto in giudizio dal creditore per il pagamento;
b) il debitore si è obbligato a liberarlo dalla fideiussione entro un termine stabilito;
c) il debitore è divenuto insolvente;
d) il debito è divenuto esigibile per la scadenza del termine;
e) sono decorsi cinque anni e l’obbligazione non ha un termine. Questa facoltà prende il nome di rilievo del fideiussore.